[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱54943次
３．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些屬于履行不能，學理上仍有爭議。一般認為，凡依社會普通觀念認為債務事實上已無法強制履行的，即屬于履行不能。［（３４）］也有學者認為，即使尚有履行可能，但如果因為合同履行而必須付出不適當?shù)木薮蟠鷥r或必須冒重大生命危險，或因此而違反更重大的義務，也應屬于履行不能。這就使自始不能與嗣后不能區(qū)分更為困難。
由于自始不能與嗣后不能的區(qū)分，不能合理地解釋造成兩種不能在法律后果上的重大差異的原因，因此，許多學者主張，應在自始不能中區(qū)分主觀不能與客觀不能，“給付之主觀不能，不影響債之關系之效力，債務人不為給付的，應負擔損害賠償之義務�！保郏ǎ常担輳亩允贾饔^不能與嗣后不能產生同一法律效果，而自始客觀不能才發(fā)生合同無效的后果。這種解釋雖然可以減少合同無效的范圍，擴大債務不履行的責任的適用范圍，［（３６）］但由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標準的含糊性，因此也使問題不能根本得到解決。例如，在王澤鑒先生所舉的案例中，顯然未能解釋這樣一個問題：即為什么標的物滅失（不論出于何種原因）屬于客觀不能，因而致合同無效，債務人應賠償對方信賴利益的損失；而標的物被盜則屬于主觀不能，契約有效，債權人應賠償履行利益的損失。［（３７）］此種分類標準的合理性、邏輯性是什么？如何用此種標準來處理類似的案件？確實值得進一步研究。所以，德國學者Carolsfeld認為，在主觀不能與客觀不能的情況下，債務人均未能履行其義務，其道德性質并無不同，不應區(qū)別而使其具有不同的效果。［（３８）］
我們認為，區(qū)分自始不能與嗣后不能，不僅極為困難，而且區(qū)分兩種不能的重要性并不存在，相反，這種區(qū)分既不利于精確地歸責，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡單地宣告自始不能的合同一概無效是不妥當?shù)模词故菑囊婚_始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續(xù)履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯誤（雙方或單方的錯誤），不可抗力引起的履行不能，一方應負擔的風險等情況，從而應區(qū)分各種不同的情況處理，而不能簡單地宣告合同無效。所以，我國法律關于無效民事行為的規(guī)定中未包括自始履行不能的情況，顯然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可歸責性”規(guī)定的不確定性、含糊的嗣后履行的概念所包含內容的廣泛性，特別是由于通過債務人舉證證明履行不能“不可歸責”即可免責，都會造成使債務人能夠被輕易主張應采取“擔保責任（Garantiehaftung）”理論，認為債務人對其給付不能及無過失，也要承擔損害賠償責任，因為合同訂立后，債務人就已擔保合同債務的履行，因此出現(xiàn)履行不能也要負責。［（３９）］也有些學者主張債務人應僅就其事務范疇（Geschaftskreis）負責，即主觀不能要因為債務人事務范疇外的事由而發(fā)生的，例如縱盡交易上必要注意，仍無法防止第三人的干預，或給付不能系由不可抗力發(fā)生，債務人免負責任。［（４０）］這些理論都旨在限制債務人在履行不能的情況下被輕易免除責任，但并不能為限制債務人免責而提供完好的理論依據(jù)。
總之，履行不能的概念的不合理性，也引起德國立法者的高度重視。德國債務法修改委員會已決定摒棄自始履行不能、履行不能的類型化的做法，而吸取《公約》的經驗，以“違反義務”作為確定債務人的責任的依據(jù)。［（４１）］我們認為，這種做法是有一定的道理的。從中國的實際情況出發(fā)，為督促合同當事人自覺地履行合同義務，維持正當?shù)慕灰字刃�，我國法律也不應采納履行不能的概念，更不應將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應按有效合同對待，在發(fā)生當事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規(guī)定的義務，無論違反義務是否造成履行不能狀態(tài)，都要使債務人負不履行的責任。正如德國債務法修改委員會所指出：“義務違反之構成，僅以義務之客觀上違反為必要，不包含債務者義務違反之非難可能性。同樣，導致義務違反的理由何在，以及發(fā)生什么樣的結果，均不重要。義務違反對債務者來說屬于給付的原始不能，抑或屬于所謂后發(fā)不能，亦不具特別意義�！保郏ǎ矗玻萑绻軌虼_定債務人客觀上違反了其應負的合同義務，則應通過舉證責任倒置的辦法，由債務人證明其是否存在著法定的免責事由，才能被免除責任，如果不能證明其具有法定的免責事由，則即使違約未造成損害后果，也應由債務人負違約責任。
哪些情況應屬于免責事由？履行不能的原則要求在確定責任時，考慮各種阻礙合同履行的情況，如債務人生病、缺乏支付能力等。在我國司法實踐中，經常出現(xiàn)因電力供應不足、運輸緊張、交通堵塞、原材料漲價等原因而阻礙合同的履行。那么這些因素是否屬于免責事由？我們認為，我國《民法通則》僅規(guī)定不可抗力為法定免責事由，同時將不可抗力限定為“不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況�！边@主要是為了嚴格限定當事人被免責的情況，從而維護合同效力，維持交易秩序。至于電力供應不足、交通堵塞等情況，則屬于當事人在訂立合同時應該預見到的阻礙合同履行的情況，也是當事人從事交易活動所應承擔的風險，因此不屬于不可抗力的范疇。出現(xiàn)這些情況以后，當事人不能被免除責任。當然，如果這些情況確實經常嚴重地阻礙合同的履行，則當事人在訂立合同中就應當注意到這些情況，為了盡量減少風險，可以通過對免責條款的約定和對不可抗力情況的特別約定，使其在出現(xiàn)這些情況以后被免除責任。
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（１）（２４）（２６）（３４）參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第１冊，第４１５頁；第４２６頁；第４２８頁；第４２７頁。
（２）（３２）參見史尚寬：《債法總論》，臺北，１９７９年版，第３６７頁，第５６９頁。
（３）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．８８．
（４）（６）（９）（３３）（３７）參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第３冊，第５３頁；第５２頁；第４８頁；第５０７頁；第５７頁。
（５）洪遜欣：《中國民法總則》，第３２１頁。
（７）Staudinger．Werner，３０６，Larenz，Schuldrecht L．１９７１．S．８３t．
（８）（１１）（１２）（４１）（４２）梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社１９９３年版，第３０９頁；第３０８頁；第３０８頁；第３２３頁；第３２３頁。
（１０）《德國債法改革的現(xiàn)狀及評析》，載《中德經濟法研究年刊》（１９９３），第１０２頁。
（１３）（１４）（３１）沈達明：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社１９９３年版，第１２６頁；第１２６頁；第２１６頁。
（１５）陳安：《海涉經濟合同的理論與實務》，中國政法大學出版社１９９４年版，第１２１頁。
（１６）Emmench Vaker，BG１３ Schuldrecht Besonderer Teil，Zautl，１９７６．
（１７）參見《德國民法典》第２７６條、第２８０條、第２８１條。
（１８）《中德經濟法研究年刊》，南京大學法學院出版，第１０３頁。
（１９）Konard Zweigert and Hein Kotz：An Intraduction to Comparayive Law，North－Hollad Publishing １９７７，P１６３．如承租人在租房時，因為雙方當事人的過錯而致房屋著火，都被免責（RG）W１９０５，７１８１。
（２０）《德國民法典》第２８２條規(guī)定：“對給付不能是否由于應歸責于債務人的事由所造成，發(fā)生爭執(zhí)時，債務人負舉證的責任�！�
（２１）Konard Iweigert and Hein Kotz P１６３．
（２２）Konard Zweigert and Hein Kotz P１６３．
（２３）徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社１９９１年版，第２９０頁。
（２５）孫森焱：《論給付不能》，載《戴輝先生七秋華誕祝賀論文集》，臺北，１９７８年版，第３５８頁。
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