[ 李玲 ]——(2003-11-14) / 已閱30207次
題目：論房地產(chǎn)居間合同
作者：李玲
正文：
論房地產(chǎn)居間合同
廣東金領(lǐng)律師事務(wù)所 李玲律師
《合同法》頒布后，“居間合同”已與其它委托合同、行紀(jì)合同等一并被單列出來，成為一個獨(dú)立的合同類型，“居間人”的概念因而也成為了一個新的亮點(diǎn)�？v觀現(xiàn)今社會上各種居間關(guān)系，如房地產(chǎn)中介、期貨、保險、婚姻、業(yè)務(wù)等等，其居間種類多而且各有特色和要求，但現(xiàn)行《合同法》中規(guī)定的居間條款僅僅為四條，規(guī)定得過于籠統(tǒng)和簡單，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能跟上我國現(xiàn)階段居間活動的發(fā)展。因此國家立法部門確有必要重新審視上述復(fù)雜而眾多的居間市場，制訂相關(guān)的實施細(xì)則，以填補(bǔ)居間關(guān)系在法律上的不足。房地產(chǎn)業(yè)是國家的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)的景氣與否影響到一個國家的國民經(jīng)濟(jì)其他產(chǎn)業(yè)的興衰，而作為與房地產(chǎn)業(yè)有著密切聯(lián)系的房地產(chǎn)中介行業(yè)，其重要性從中也可見一斑。本文結(jié)合法律規(guī)定的居間合同以及我國房地產(chǎn)中介活動方面作些探討。
一、 房地產(chǎn)居間合同的定義及相關(guān)問題
（一）房地產(chǎn)居間合同的定義
根據(jù)《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同�！毕鄳�(yīng)地亦可將房地產(chǎn)居間合同定義為：“房地產(chǎn)居間合同是房地產(chǎn)居間人為委托人在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃等活動中提供訂立合同的信息、咨詢或提供代理或策劃的服務(wù)，委托人支付報酬的合同，又稱為“房地產(chǎn)中介服務(wù)合同”。廣義上說，房地產(chǎn)中介服務(wù)包括房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動；狹義上說，房地產(chǎn)中介服務(wù)多指房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)，即房地產(chǎn)咨詢、提供房地產(chǎn)信息及代理房屋買賣、租賃這三類活動。本文所述之房地產(chǎn)居間合同正是以狹義說為主進(jìn)行論述的。
（二）相關(guān)問題
1、居間合同的分類
根據(jù)《合同法》424條規(guī)定的居間合同定義，居間行為是分為報告居間和媒介居間兩種形式存在的。所謂報告居間，是指居間人受委托人的委托，為其尋找合乎要求的第三人，從而為合同的訂立創(chuàng)造機(jī)會；所謂媒介居間，是指介紹雙方當(dāng)事人即委托人和第三人訂立合同，即居間人作為中間人來往于委托人與第三人之間，促使雙方訂立合同。實踐中普遍存在的，除了上述兩種形式外，還有一種是報告與媒介居間兩者相結(jié)合的形式，可統(tǒng)稱為媒介居間。報告是媒介的必要前提，媒介是報告的承接結(jié)果。
《合同法》僅是以定義的方式列明兩種形式，并未能明文指出居間合同的分類，這就使得居間合同的法律適用方面存在一定的障礙。比如說報告居間屬代理性質(zhì)的行為，居間人應(yīng)嚴(yán)格受委托人的委托內(nèi)容約束，并應(yīng)極盡忠誠義務(wù)為委托人尋求機(jī)會訂立合同。在合同達(dá)成時，居間人應(yīng)當(dāng)只能向委托人要求支付報酬；而媒介居間從嚴(yán)格意義上來說并非屬代理性質(zhì)的行為，居間人僅扮演“中間人”角色，獨(dú)立于委托人與第三人以外，促成交易雙方訂立合同時，居間人可依照《合同法》第426條規(guī)定向合同當(dāng)事人要求支付報酬。居間人的法律地位有相應(yīng)的變化，令其在不同類型的居間合同中享有不同程度的權(quán)利義務(wù)。在房地產(chǎn)中介領(lǐng)域，媒介居間形式占了絕大多數(shù)，牽線撮合并完成交易手續(xù)最為普遍，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人可向買賣雙方收取報酬。
2、居間合同形式引發(fā)的居間人與合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)明確化問題
根據(jù)上述房地產(chǎn)居間合同的定義，房地產(chǎn)居間合同的主體包括居間人及委托人，似乎只有兩方。但事實上，所謂居間，肯定也就是在兩者之間，而且《合同法》第426條規(guī)定：“因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報酬�！庇纱丝梢�，房地產(chǎn)居間合同的主體應(yīng)有三方，或者說委托人起碼有兩人以上。而在現(xiàn)實的操作之中，比如房地產(chǎn)二手買賣合同，通常都是由賣方先與中介公司簽訂放盤合同，然后再由中介公司與買方簽訂購房合同，兩份合同是分開的，每份合同的委托方只有一位，即買方或者賣方。另有一種是買賣雙方與中介公司共同簽訂的合同，即將居間與買賣關(guān)系融為一體。設(shè)想《合同法》如能區(qū)分居間人及委托人的雙方合同以及居間人、委托人、第三人的三方合同的法律適用情況，將會使中介的糾紛處理情況得到有效改善。
以房地產(chǎn)居間合同為例，中介公司與買方簽訂的購房合同實際上應(yīng)為居間合同，真正的出售人是業(yè)主而非居間人。但許多時候買方卻一昧地認(rèn)為自己的所有權(quán)利義務(wù)指向?qū)ο蟊囟ㄊ蔷娱g人，而非業(yè)主，無論在交易中出現(xiàn)任何問題，均向居間人追訴。另一方面業(yè)主也是如此認(rèn)為，也向居間人追訴。這是一種嚴(yán)重混淆法律關(guān)系的做法，但卻非常普遍，導(dǎo)致了許多糾紛，令房地產(chǎn)中介公司無所適從。筆者并不贊成中介公司與買方簽訂購房合同的做法，中介公司應(yīng)當(dāng)與買賣雙方分別簽訂居間權(quán)利義務(wù)明確的居間合同，而不是買賣合同，然后再由買賣雙方簽訂買賣合同。如此操作方能將中介公司的經(jīng)營風(fēng)險減至最低，并扭轉(zhuǎn)買賣雙方的錯誤認(rèn)識，從而正確認(rèn)識居間人的法律地位。另一種方式是簽訂三方合同，它令三方的關(guān)系變得公開化、透明化、完整化，能夠最大限度地避免出現(xiàn)買賣雙方信息不對稱的情況，同時也可以令中介公司“吃差價”的行為無所遁形。更重要的是，向買賣雙方明確“居間服務(wù)”獨(dú)立的意義。由此，《合同法》應(yīng)當(dāng)對居間人促成合同成立后，合同當(dāng)事人之間互負(fù)權(quán)利義務(wù)的意旨、居間人的責(zé)任范圍等一一作相應(yīng)規(guī)定，而不是簡單而籠統(tǒng)地一筆帶過。
3、單邊委托關(guān)系與雙方委托關(guān)系的適用
從合同法定義上看，居間合同所調(diào)整是單邊委托關(guān)系，而單邊委托關(guān)系的適用與實踐中的委托關(guān)系并不一致�？稍诹⒎〞r考慮設(shè)立與香港類似的雙向選擇的委托關(guān)系。下面以香港為例作相應(yīng)比較。
由于香港的房地產(chǎn)業(yè)已發(fā)展得相當(dāng)成熟，中介市場也非�；钴S，人們常說：現(xiàn)在的香港房地產(chǎn)市場就是明天國內(nèi)房地產(chǎn)市場的前景，香港作為典范可謂實至名歸。筆者從香港地產(chǎn)代理局的官方網(wǎng)站上查詢了解到，香港的地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人有不同于國內(nèi)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的重要區(qū)別，香港的地產(chǎn)代理分為單邊代理、雙邊代理、有可能代表雙方的代理這三種類型。單邊代理指，經(jīng)紀(jì)人只能憑一方委托人的指示行事，而無權(quán)向合同對方當(dāng)事人收取報酬；而雙邊代理，則指代理既為賣方亦為物業(yè)的買方行事，但“代理須在切實可行的范圍內(nèi)，盡快以書面形式向賣方披露代理將向買方收取的傭金數(shù)額或費(fèi)率”；第三種，有可能代表雙方的代理指代理人只為賣方辦事，但其后亦可能為物業(yè)的買方辦事，則“代理須在建立雙邊代理關(guān)系后，在切實可行的范圍內(nèi)，盡快以書面形式向買方披露該代理關(guān)系以及代理將向買方收取的傭金數(shù)額或費(fèi)率”①。雙邊代理和有可能代表雙方代理關(guān)系均屬雙向收取居間報酬的形式。
從上述內(nèi)容可以看出，雙邊代理在國內(nèi)也應(yīng)是可行的，且我國的法律法規(guī)并未禁止經(jīng)紀(jì)人不能同時代理買賣雙方。事實上，在國內(nèi)的房地產(chǎn)市場上，每一間房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司及每一個經(jīng)紀(jì)人都在同時代表買賣雙方進(jìn)行交易，并向雙方收取一定的傭金，買賣雙方均知悉并無異議，個中的運(yùn)作過程也并無不妥之處。在廣大民眾的意識中，業(yè)主作為委托人將物業(yè)交予經(jīng)紀(jì)人代為出售，而另一方面，買方則委托經(jīng)紀(jì)人代為物色合適的物業(yè)，這已成為一種商業(yè)慣例，雙方均認(rèn)可經(jīng)紀(jì)人的勞動價值并愿意向經(jīng)紀(jì)人支付報酬。這是雙邊委托關(guān)系的突出體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，居間合同不應(yīng)局限于單邊委托，而應(yīng)學(xué)習(xí)借鑒香港靈活多樣的做法，它所提供的三種形式賦予買賣雙方更多的選擇權(quán)，同時其嚴(yán)格執(zhí)行披露制度也更加令買賣雙方感到信任，增添對經(jīng)紀(jì)人的信心。這對規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)市場及維護(hù)交易的穩(wěn)定性都很有益處。
二、 我國現(xiàn)行房地產(chǎn)居間合同的現(xiàn)狀
（一）現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行房地產(chǎn)居間合同是伴隨著中介市場發(fā)展而發(fā)展的，與國外一些發(fā)達(dá)國家的房地產(chǎn)市場相比，還屬于早期的摸索階段。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的居間活動可以比較好地促進(jìn)房地產(chǎn)交易的達(dá)成，加快房地產(chǎn)的流通速度，有利于房地產(chǎn)資源的分配和利用。同時，巨大的利潤空間，使得大量的經(jīng)營者進(jìn)入這一領(lǐng)域，由此也引起了眾多的糾紛。一些房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人機(jī)構(gòu)及工作人員為追求短期利潤，不惜拋開道德誠信，故意欺詐做出一些違法行為。而對于房地產(chǎn)中介服務(wù)行業(yè)，我國目前僅有《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》、《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》、《關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費(fèi)的通知》等法律法規(guī)及規(guī)章，在此基礎(chǔ)上各地的工商、房管等部門也相繼出臺了一些“通知”、“辦法”、“條例”之類的地方性法規(guī)。但這些法規(guī)的廣度、深度以及對違規(guī)行為的震懾力度，尚不能滿足中介市場發(fā)展的需要，不能有效地規(guī)范和發(fā)展市場行為，還需進(jìn)一步加以完善。
（二） 漏洞——無統(tǒng)一規(guī)范的格式合同不利于規(guī)范市場運(yùn)作
上述關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)的各類法規(guī)中無一明確提及房地產(chǎn)居間合同形式和向社會提供一些規(guī)范的合同格式。這對市場規(guī)范操作產(chǎn)生很大弊端。
現(xiàn)實生活中，基于人們需求的多樣性，房地產(chǎn)居間合同一般沒有固定的格式，委托人與居間人之間達(dá)成的也經(jīng)常是口頭合同。至于口頭合同，要想令其成為一個能夠有效履行的合同具有相當(dāng)大的難度，畢竟并不是每一個人都是講究信用的，且我國尚未像某些外國一樣設(shè)立個人信用檔案，人們履行合同的信用度可想而知。
以書面合同而言，現(xiàn)在市場上運(yùn)行的各種各樣文本的房地產(chǎn)居間合同，大部分為居間人所提供的格式合同或買/賣一方提供的格式合同，而這些內(nèi)容各異的合同僅有一個共通點(diǎn)就是：保障提供格式人的利益最大化，而并不能公平體現(xiàn)買賣各方的利益平衡。以廣州市為例，關(guān)于房地產(chǎn)二手買賣的格式合同僅有一個，就是由廣州市房管局于九十年代初印制的僅有七、八條內(nèi)容的合同，其中對買賣雙方的權(quán)利義務(wù)規(guī)定的非常簡單，根本不能適應(yīng)如今的市場需要。單憑付款方式一欄就可體現(xiàn)出其狹隘性和落后性，現(xiàn)在的付款方式早已不限于一次性付款、分期付款兩種，還可以有銀行按揭付款、抵押權(quán)終止后一次性付款、轉(zhuǎn)按付款等等。在沒有任何房地產(chǎn)居間合同規(guī)范文本的情況下，國內(nèi)房地產(chǎn)市場上的合同運(yùn)作顯得非�；靵y。于是，一些信譽(yù)度較高的大型中介公司紛紛聯(lián)合起來制定格式合同，但這些合同的出發(fā)點(diǎn)也多是偏向于中介公司一方的，形式上公平實質(zhì)內(nèi)容卻暗有文章，以達(dá)到中介公司利潤最大化的目的。
國內(nèi)房地產(chǎn)居間合同與香港相比較而言，香港地產(chǎn)代理監(jiān)管局作為地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)向地產(chǎn)交易者及地產(chǎn)代理人提供多種格式的文本，并且由相關(guān)法例強(qiáng)制規(guī)定適用該十二種標(biāo)準(zhǔn)文件，如《出售香港住宅物業(yè)用的地產(chǎn)代理協(xié)議》《購買香港住宅物業(yè)用的地產(chǎn)代理協(xié)議》、《出租香港住宅物業(yè)用的地產(chǎn)代理協(xié)議》、《承租香港住宅物業(yè)用的地產(chǎn)代理協(xié)議》《物業(yè)資料表格》、《出租資料表格》等。這種由行政機(jī)關(guān)對行業(yè)進(jìn)行基本管理的做法對國內(nèi)房地產(chǎn)行政管理部門有著重要借鑒意義。
立法規(guī)定使用格式合同及由相關(guān)政府主管部門擬訂規(guī)范的合同文本是很有必要的，各地方房地產(chǎn)主管部門應(yīng)當(dāng)在公平、平等的基礎(chǔ)上盡快制訂出相關(guān)的合同文本供房地產(chǎn)市場主體使用，以創(chuàng)造國內(nèi)房地產(chǎn)市場有序良性競爭、公平公開、誠實信用的市場環(huán)境。
三、 房地產(chǎn)居間合同立法的改革與完善
（一）明確規(guī)定房地產(chǎn)居間合同是居間合同中一種，并要與行紀(jì)合同嚴(yán)格區(qū)分
《合同法》所述的居間合同是個大外延的概念，調(diào)整各種形式的居間關(guān)系，但房地產(chǎn)中介合同是典型的居間合同。居間合同訂立后，居間人在交易中完全獨(dú)立于房地產(chǎn)買賣雙方的民事主體，其可以參加雙方當(dāng)事人對合同的商定過程，但不參加合同的訂立，也不是任何一方的代理人，而是居于當(dāng)事人之間起媒介作用的中間人。這是與行紀(jì)合同有著重要區(qū)別，行紀(jì)人是接受委托，為委托人利益而以自已的名義參加合同訂立，直接享有合同權(quán)利義務(wù)的人，其與委托合同最相類似。
市場上，一些不良中介常常利用行紀(jì)名義賺取合同差價，主要手段是二手房的業(yè)主開始找中介賣房，雙方并未簽署任何合同，中介更沒有“買下”房屋，只是做一般的代理工作。但當(dāng)中介找到合適的買家，談妥價錢后，房地產(chǎn)中介即與賣方簽訂一份行紀(jì)合同，約定的內(nèi)容是賣方以一定的價格將房屋賣給了中介，若中介以高于此價的價格賣出房屋，則差價歸中介所有。但實際上，中介根本沒有支付房款買下房屋。結(jié)果，本應(yīng)由業(yè)主獲取的房款，被中介名正言順地吃掉了。而買方也相應(yīng)地受到了經(jīng)濟(jì)損失。在這種情況下，房地產(chǎn)行政主管部門的監(jiān)管就有了“為難之處”，因為法律并不禁止房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)簽訂行紀(jì)合同。但現(xiàn)實中，吃了這種“啞巴虧”的人實在太多，有關(guān)管理部門只能夠在態(tài)度上表示“不支持此種中介行為”、“不鼓勵簽署行紀(jì)合同”，卻不能有法定的措施去糾正這種市場行為。
鑒于中介市場的確存在一些不良現(xiàn)象，有損于買賣雙方的合法權(quán)益，建議立法機(jī)關(guān)考慮從制定法律法規(guī)方面加大對違法從事中介行業(yè)、損害他人利益行為的懲罰力度，禁止以行紀(jì)形式簽訂房地產(chǎn)居間合同損害買賣雙方利益。同時以國家現(xiàn)有的房地產(chǎn)中介服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相對照，對超出標(biāo)準(zhǔn)的收費(fèi)進(jìn)行處罰。
（二）居間人與委托人誠信義務(wù)的對等性決定了必須完善告知制度及信息披露制度
1、規(guī)定委托人的誠信義務(wù)確有必要
《合同法》第425條規(guī)定：居間人應(yīng)當(dāng)就訂立合同的重要事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事項或提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這與《合同法》第42條規(guī)定的締約過失責(zé)任的立法宗旨是相對應(yīng)的。唯一不同的是，第425條規(guī)定的義務(wù)主體是獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人以外的居間人，而締約過失責(zé)任強(qiáng)調(diào)的主體則是在訂立合同時有不符誠信行為的合同當(dāng)事人。
在房地產(chǎn)居間過程中，如實報告的前提必須是居間人對與訂立合同有關(guān)事項的徹底了解和知悉。實踐中，房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人只能憑業(yè)主對其房屋的情況細(xì)述，并到有關(guān)房管部門進(jìn)行查詢得到一些產(chǎn)權(quán)資料，得知該房屋的產(chǎn)權(quán)是否合法、清晰，有無被抵押或被查封的情況等。還可能是對房屋進(jìn)行實際察看，看是否有漏水、墻體爆裂、環(huán)境噪音等。如果業(yè)主存在故意隱瞞，經(jīng)紀(jì)人的如實告知義務(wù)就無法完整實現(xiàn)。近日接觸一個案例，買家在收樓后的第一天晚上就發(fā)現(xiàn)，原來每到晚上屋內(nèi)的下水管就會發(fā)出巨響，嚴(yán)重影響生活，但樓款已給付。買方便認(rèn)定這一切都是經(jīng)紀(jì)的過錯造成的，是經(jīng)紀(jì)賣了這樣一間房子給他，于是向經(jīng)紀(jì)要求索賠。類似的糾紛越來越多。其實，經(jīng)紀(jì)也并不知情，純粹是業(yè)主隱瞞真實情況而致。但民眾意識里，第一時間想到的責(zé)任方必定是經(jīng)紀(jì)，皆因多數(shù)買方會認(rèn)為自己已付出一筆不小的中介費(fèi)用，到頭來卻換來如此一間房子，便斷定經(jīng)紀(jì)肯定是隱瞞了真實的情況。這樣的判斷對經(jīng)紀(jì)人是非常不公平的，是有失事實真相的。
筆者認(rèn)為，如當(dāng)時制訂《合同法》時能充分考慮到居間人與委托人的平等性，同時規(guī)定委托人也負(fù)有相應(yīng)的如實告知義務(wù)，今天發(fā)生的糾紛就不會那么糾纏不清，買方也會清晰地看到這種法律關(guān)系的構(gòu)成，不致于纏訟。從另一角度來說，居間人也應(yīng)意識到這個問題的重要性，應(yīng)該及時采取措施保障自身的合法權(quán)益，在業(yè)主委托代為出售物業(yè)時，應(yīng)將房屋的具體情況包括每一個細(xì)節(jié)以書面形式寫入居間合同。在日后就此發(fā)生糾紛時能有足夠的證據(jù)以對照自己是否已極盡如實告知買方有關(guān)事項的義務(wù)，從而減少不必要的糾紛。
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