[ 王德強 ]——(2012-11-8) / 已閱12005次
淺析網絡違法犯罪的法律適用及管轄問題
河北景縣人民檢察院 王德強
摘要：在計算機普遍應用的今天，網絡正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會生活的方方面面。網絡在給予了我們方便和快捷的同時，也帶了一系列的法律問題。本文在歸納總結了網絡犯罪概念、特點及構成特征后，還對網絡犯罪的法律適用問題進行了闡述。接著，本文就網絡侵權案件的管轄問題進行探討，有助于網絡引發(fā)的管轄問題的研究和解決。
關鍵詞 ： 網絡犯罪；互聯網；法律適用；管轄權；立法完善
一、網絡刑事案件的特點
1，說到網絡案件必須對互聯網有一個認識。互聯網是一個建立在現代計算機技術基礎上的成千上萬相互協作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，它是計算機數字技術和現代通訊技術的產物，同時，它不僅是一個有形的用各種纜線連接的計算機網絡，而是作為一個當今世界上規(guī)模最大，覆蓋面最廣，資源最豐富，使用最為迅捷的網絡信息庫。從表現形式上看，互聯網不僅是一張網絡，還包括網上的信息。從功能上講：電話系統(tǒng)、郵政服務、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結合而成的一個整體。互聯網運用客戶服務器（Client/Server）技術以及傳輸控制協議和Internet協議（TCP/IP）將全球原本獨立的計算機網絡連為一體。
網絡空間具有三個主要特性：
（1）客觀性，網絡空間是客觀存在的，這并非是指構成網絡外部條件的計算機終端和纜線、程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網絡空間是不可視的，可視的只是具體信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認它的存在，它和地理空間（或稱作“物理空間”）一樣可以被感知。在網上的行為一樣可以對客觀的外在世界產生影響。這是國家對于網絡行為控制，并且使國家權力的的基礎。
（2）全球性，這是網絡空間最重要的特點，也是據以產生大量跨國管轄問題的基礎。計算機網絡技術已經使全球一百多個國家的用戶緊密地聯系在一起，這種聯系徹底打破了物理空間上的有形界線，包括國界和任何地區(qū)界線。互聯網用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國商業(yè)活動�；ヂ摼W從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和影響所在。網絡空間的一體化的自由狀態(tài)是其全球性的結果，隨著加入互聯網的地區(qū)和用戶的增多，網絡空間也在全球范圍內不斷擴棄和膨脹。
（3）管理的非中心化，互聯網核心技術本身決定了網絡空間在管理上的非中心化傾向，互聯網上的每一臺機器都可以作為其他機器的服務器（server），所以，在網絡空間里沒有中心，沒有集權，所有機器都是平等的。目前，還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯網，這正是許多問題產生的根源。
正是由于網絡空間具有以上的種種特殊性，隨之出現了大量現實的矛盾沖突：新技術產業(yè)的發(fā)展與傳統(tǒng)社會秩序的維護需要平衡；行業(yè)利益、國家利益、社會利益和個人利益需要綜合考慮；各國的文化道德差異需要新的協調方式。
2，涉及網絡犯罪的特點：
涉及互聯網犯罪根據《決定》大致可以分為維護國家安全與穩(wěn)定，保障網絡安全，維護市場經濟秩序和社會管理秩序，保護公民法人和其他組織的合法權益四個方面的犯罪。這些犯罪中有些是以網絡為犯罪對象的，有些是利用網絡進行犯罪的。故網絡犯罪的概念是廣泛的。只要使用了互聯網就可以認為是涉及網絡的犯罪。網絡犯罪與傳統(tǒng)的犯罪最大不同在于，網絡犯罪利用網絡進行的行為可以是跨越任何空間障礙的，網絡把千里之外的人聯系在一起。在網絡犯罪中傳統(tǒng)犯罪場所可以使跨越國家地區(qū)的。網絡的時空跨度超過了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點。違法犯罪者作案，有時只需坐在家里悄無聲息地按一下鍵盤或點一下鼠標，瞬間就完成了。網上違法犯罪者，就象詩中所說的“俠客”那樣“十步殺一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身與名”。網絡消除了國境線。給管轄帶來了新的問題。同時網絡的全球性，使得原本在一個國家的行為只要一旦放入到網絡中去，就會變成一個全球性的問題。
二、網絡犯罪的法律適用及對策
1．網絡違法犯罪法律適用存在現階段的問題
第一，刑事管轄權難以行使。屬地、屬人、保護及普遍管轄原則并不能夠有效的解決網絡犯罪之中所遇到的管轄權問題。第一方面，網絡空間沒有國界，在網絡空間中的犯罪行為可能涉及多個國家，各個國家對犯罪行為地或者結果地的判斷形成了實際沖突。第二方面，外國人犯罪問題日益突出。依據我國刑法第8條規(guī)定，外國人在境外對我國或我國公民實施犯罪的，必須滿足最低刑為三年以上有期徒刑且依犯罪地法律應受處罰的“雙罰制”原則才能適用我國刑法。而事實上，現如今外國人在境外利用互聯網實施危害我國國家安全的犯罪行為，在他國法律被確認為犯罪行為的情況極為少見。諸如此類的犯罪，我國刑法現如今卻束手無策。第三方面，網絡行為帶來“訪問行為”、“網址”等新的管轄權確定因素，訪問行為觸及國，網址所在國是否理所當然地具有管轄權，各國并未達成共識。
第二，罪名設置不科學。網絡犯罪并不是某種具體的犯罪，而是一個類罪名，由于立法的滯后性，刑法典在制定之時不可能預見到當今網絡犯罪的情形，因而網絡犯罪不能在刑法典中得以深刻體現也是難以避免的。刑法將第285條、第286條有關網絡犯罪的具體規(guī)定納入妨害社會管理秩序罪一章，閑雜已不太合時宜。社會對計算機網絡使用的廣泛性和依賴性不斷增強，網絡犯罪的社會危害性也越來越大，甚至危及了到公共安全。
第三，關于犯罪主體的界定不盡合理。單位犯罪的規(guī)定不充分。根據我國新刑法第30條的規(guī)定，單位實施危害社會的行為，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才應當負刑事責任。換句話說，單位犯罪以法律有明文規(guī)定為限。從刑法第285、286條的規(guī)定看，單位不構成非法侵入計算機系統(tǒng)、破壞計算機系統(tǒng)罪的主體。增設單位犯罪規(guī)定為網絡犯罪的主體是我國刑法與其他法規(guī)協調的需要。黑客犯罪的遏制。
我國刑法規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投入危害物質罪的，應當負刑事責任”，意即14至16周歲的人除犯上述八大罪外，不受刑事處罰。然而，未成年人黑客是一種不可小覷的破壞力量，其行為的社會危害可能與刑法第17條規(guī)定之罪相比更為嚴重，而且這種犯罪在可以預見的將來會大量出現。但限于該條的規(guī)定，對造成嚴重社會危害的未成年人黑客犯罪也只能無可奈何。
網絡犯罪的低齡化對此提出了質疑。事實上有14至16周歲的“網絡奇才”非法侵入國家事務、國防建設、尖端科技領域計算機信息系統(tǒng)進行干擾、破壞，危害了國家安全，也有“黑客天才”侵入商業(yè)經濟信息系統(tǒng)，盜取商業(yè)秘密實施犯罪等。這些行為主觀惡性和社會危害性并不低于八大罪，卻處于無法可治的尷尬境況。
第四，對網絡信息系統(tǒng)保護的范圍相當狹窄。刑法第285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或者拘役�！痹摋l規(guī)定意在保護重要領域計算機信息系統(tǒng)的安全。其保護的領域狹窄，即僅保護國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統(tǒng)，不利于對社會和個人合法權益保護。當然，因為我國法律持區(qū)分違法和犯罪的二元犯罪觀，上述非法侵入計算機信息系統(tǒng)的行為，假如侵入對象僅為一般用戶的計算機系統(tǒng)，可規(guī)入《治安管理處罰法》的調控范圍。
2．網絡犯罪的防控對策
給予對上述網絡犯罪立法缺陷的考察，我認為，對現行刑法應作如下的調整：
第一、創(chuàng)設新的司法管轄權原則。適當的擴大但非無限擴大我國的刑事管轄權是有相當必要的。屬地為主、屬人為輔、兼顧保護、尊重普遍管轄的傳統(tǒng)的司法管轄原則我們仍應遵循，但應有適當的變通。這就需要加強國家之間的合作，制定出國際普通認可的網絡犯罪管轄權的相關機制。
第二、重新界定同類客體創(chuàng)設獨立罪種。應該將計算機犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪這一犯罪群，調整到危害公共安全罪這一犯罪群，或是在危害公共安全罪一章中設立有關網絡犯罪的獨立罪種，使對網絡犯罪行為的界定更為科學化。
第三、發(fā)揮附屬刑法的功能完善相應的罪刑規(guī)范。(1)本人認為刑法應對單位非法侵入或者破壞計算機信息系統(tǒng)的嚴重違法行為作出相應的處罰，避免有罪無刑的現象發(fā)生。(2)本人認為，把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人納入網絡犯罪的主體范圍，是未來立法的發(fā)展方向。
第四、擴大調整領域，伸展刑法的觸角。應擴大對網絡信息系統(tǒng)保護范圍，將該罪的犯罪對象擴大至包括金融、醫(yī)療、交通、航運等重要領域的計算機信息系統(tǒng)。上述各領域中的重要部門應根據本行業(yè)的特點和具體情況，制定并建立起行之有效的計算機信息系統(tǒng)安全防控機制。國家立法機關需綜合社會系統(tǒng)的立法需要，確定起保護網絡信息系統(tǒng)安全的基本原則和關鍵條款，為各領域的網絡信息系統(tǒng)安全保障提供立法支持。
三、網絡犯罪的管轄權
1．傳統(tǒng)管轄理論
傳統(tǒng)的刑事管轄權原則有屬地管轄、屬人管轄、保護管轄和普遍管轄。
傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當事人的國籍或當事人的意志為基礎的。我國民事訴訟法第二十九條對侵權案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄�！�
2.網絡案件管轄權確定的難點
網絡的跨地域性使得傳統(tǒng)管轄權獲得的基本聯結點變得不好確認。
屬地，傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯結點，在涉及網絡犯罪中確認難度加大，關于哪些地點可以認為是犯罪地，現在成為最大的爭論點。傳統(tǒng)的理論認為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結果的發(fā)生地。在網絡犯罪中，一個人的行為可以遠在千里之外實施。對于操作計算機的地點，大家看法比較一致，可以認為是行為的地點。對于網絡數據的傳輸所通過、到達的節(jié)點（中途經過的路游器和目標計算機）和數據放在網絡上由他人自由下載的瀏覽數據網頁地等地點，可否認為是犯罪地點還有爭論。
保護原則，在網絡中也變得不好確定。網絡的任何行為都有全球性，保護原則是否可以針對所有這些行為還是有待考慮的。
網絡行為的全球性使得針對網絡的犯罪大多數都是對于全球的侵害。（例如，計算機病毒可以使全球的網絡癱瘓。）作為對于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄，各國目前還沒有達相關的協議。
在審判管轄中，犯罪地同樣是最重要的因素，由于犯罪地的不確定性，也會帶來管轄上的不便。
3管轄新理論
第一，新主權理論。應當由isp以仲裁者的身份來裁決。網絡空間正在形成一個新的全球性的市民社會，他有自己的組織形式價值標準，完全脫離政府擁有自治的權力，從而建立起促進自由發(fā)展的："網絡大同世界"。這種理論強調了網絡空間的獨立性，忽略網絡與主權的存在地理空間的依賴性，不可能徹底有效地解決網絡案件中利益的沖突。雖然網絡空間的形成，使私人的活動范圍沖破國家主權之間的界限，自由度大為增加，但是任何行為不可能脫離現實國家的調控，國家不會對危害自己的行為坐視不管。這種理論在實踐中沒有一個國家采用。
第二，"積極行為"和"消極行為"來區(qū)分管轄權歸屬。積極行為是指，行為人使網絡上的特定人得到信息數據，并希望他人訪問該網頁，或者有意向特定的目標發(fā)送信息、數據。消極行為是指，消極接觸和積極接觸，二者所體現的主觀上的關聯程度是不同的。將信息放在網址任人讀取，與讀取者構成放任的關聯；信息發(fā)送給人讀取，則與接收者構成故意的關聯。后者顯然比前者更為充分。如果承認消極接觸構成充分關聯，則每一個網址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有互聯網服務的國家的管轄權。但是互聯網協議(protocol)本身是不允許對來訪內容進行區(qū)域限制的，而且互聯網使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網址上的信息，如果忽略了這些事實，勢必會造成過多的國際管轄權沖突，而不是解決原來的沖突。美國法律所堅持的"最低限度接觸"標準，屬于對關聯度的判斷，任何管轄都必須找到一個聯結點，關聯點的選擇除了要有關聯點本身的要求外，還應當考慮關聯點的質量要求。積極指向行為，可以推定為行為人的意思表示是接受被指向國家的法律，就如同一個外國人到本國。積極指向行為，考慮了行為人的意思表示。在網絡這個特殊的無邊境的，領域內為行為人自己選擇了法律管轄的適用，排除了陷入到無法選擇的訴訟中，無疑對于人的保護起到了良好的作用。同時積極的指向行為，對于國家的保護也兼顧到了。國家對于積極的指向本國的行為，可以依據指向地也是犯罪行為地，從而獲得管轄權。
4．我國對于網絡案件的管轄
我國的主流觀點，網絡案件行為（上傳、下載、操作計算機）在國內發(fā)生，或者，發(fā)生在網絡的案件只要對于我國內可以產生影響，都可認為是犯罪行為、結果在發(fā)生在我國領域內，我國享有管轄權。即，實際上與我國計算機相關的行為，不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與我國的計算機相連實施了犯罪，且行為對于我國又有影響，就直接使用屬地原則，既可以認為擁有管轄權。主流觀點對于犯罪地做出了廣義的解釋。網絡服務提供者的網站所在地、下載地、操作計算機地、甚至是網頁的瀏覽地等均可以作為犯罪地。
訴訟管轄方面。我國根據職能管轄的不同，對于網絡案件的偵查，首先判斷案件性質，然后由不同的機關負責偵查。由于網絡案件多為跨越不同行政區(qū)域的，在實踐中，誰先偵破案件捉到嫌疑人，通常誰移交審查起訴。當雙方對于案件管轄有爭議時，先立案的獲得管轄權。
上述可見，目前各國解決網絡管轄的最基本的方法是擴大屬地原則的適用。在國內的管轄上我國則沒有具體的管轄限制，大多數任由偵察機關自己決定是否立案（在民事的網頁侵權中表現得最為明顯）。
5．管轄關鍵在于找一個大家都可以接受的聯結點
美國人的積極指向說對于，國家的保護個人的保護，比起單純的擴大犯罪地在對于人的保護有明顯的好處。同時也沒有完全忽略對國家的保護。刑法力求保護一種穩(wěn)定的關系，不能要求刑法對于任何事情都打擊，刑法只能打擊用其他方法都無法解決的問題，刑法應有超然、終局的特性。
技術的進步與法律的沖突，最后的解決方案只可能是法律適應技術的發(fā)展，并且受到技術發(fā)展的限制。完全可以用行政和技術的方式限制部分網絡與我國的聯結。對于大部分的網絡行為只要他沒有惡意針對我們，而是我們主動去觀看下載，那么，完全沒有必要認為行為地是在我國。
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