[ 趙作明 ]——(2012-11-12) / 已閱27392次
如何加快步伐構(gòu)建具有中國(guó)特色的邊海防法律體系
�。ㄚw作明 zzmshandong@sohu.com）
謹(jǐn)以此文獻(xiàn)給我熱愛的偉大祖國(guó)，獻(xiàn)給我熱愛的法律事業(yè)！
由于占有資料和閱歷有限，文中的不足甚至錯(cuò)誤敬請(qǐng)大家批評(píng)指正。
一、基本概念
邊海防，又稱邊防，一般認(rèn)為，兩者是同一個(gè)概念。但是，作者認(rèn)為，從人類認(rèn)識(shí)的角度和國(guó)家安全學(xué)角度來講，在概念周延上，前者比后者更科學(xué)、更合理。這從以下的表述中可以鮮明地看到�！掇o�！钒堰叿澜忉尀椋骸盀楸Ｐl(wèi)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，防備外來侵略，在邊境地區(qū)所采取的軍事措施�！�1997年版《軍語》把邊防定義為“國(guó)家為保衛(wèi)主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，防御外敵入侵，在邊境地區(qū)進(jìn)行的防衛(wèi)和管理活動(dòng)的統(tǒng)稱”。有著作將邊防定義為：“邊防是國(guó)家為保衛(wèi)領(lǐng)土主權(quán)完整與安全，防御外敵入侵，維護(hù)邊境秩序、增進(jìn)睦鄰友好，保障邊境地區(qū)政治穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在陸、海、空的邊緣地帶實(shí)施的防衛(wèi)、管理和建設(shè)活動(dòng)”。有著作將邊防定義為：“中央和地方政府為保衛(wèi)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和海洋權(quán)益，促進(jìn)國(guó)家邊境和沿海地區(qū)的政治穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)繁榮，維護(hù)安定和平的周邊環(huán)境，在陸疆、海疆和空疆的邊緣地帶所實(shí)施的建設(shè)、防衛(wèi)和管理措施”。另在一些著作中，將“邊防（陸地邊防）”、“海防”、“空防”分別進(jìn)行定義。在理論和實(shí)務(wù)結(jié)合方面，作為具有強(qiáng)勢(shì)話語權(quán)的國(guó)家權(quán)力部門，國(guó)家邊海防委員會(huì)對(duì)其定義如下：邊海防是一個(gè)歷史的范疇，隨著國(guó)家的產(chǎn)生而形成，在不同的歷史時(shí)期有不同的含義。我國(guó)古代邊防的基本含義為“邊陲之戍，用保封疆”�；竟δ苁潜Ｐl(wèi)國(guó)家疆界安全。現(xiàn)代意義上的邊海防是指：國(guó)家為保衛(wèi)主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，維護(hù)海洋權(quán)益，防御外敵入侵，保持社會(huì)穩(wěn)定，在邊境、沿海地區(qū)和海疆實(shí)施的防衛(wèi)與管理活動(dòng)的總稱。另外，作為對(duì)概念科學(xué)性的回應(yīng)，國(guó)家將 “國(guó)家邊防委員會(huì)”更名為“國(guó)家邊海防委員會(huì)”。
世界各國(guó)對(duì)于“邊（海）防”概念基于國(guó)情表達(dá)各異，但基本含義是相同的，與我國(guó)的相關(guān)概念沒有實(shí)質(zhì)上的差別，都是強(qiáng)調(diào)對(duì)邊海防前沿（包括海域）的軍事和行政管理而采取的不同于內(nèi)陸的關(guān)聯(lián)措施，而且，突出關(guān)聯(lián)措施的軍事防御性。這可以通過各國(guó)的邊海防管理立法和相關(guān)政策性報(bào)告中清楚看到。此外，在有些國(guó)家（包括美國(guó)在內(nèi)）在軍事理論界至今尚未形成“邊海防”概念。
作者認(rèn)為，“邊海防”比“邊防”內(nèi)涵更豐富、外延更周全。從另一個(gè)層面講，從“邊防”到“邊海防”，也反映出人們認(rèn)識(shí)的不斷深化，反映出國(guó)人由“陸”向“�！�，海陸（當(dāng)然及于領(lǐng)空）并重，建設(shè)陸地大國(guó)和海洋強(qiáng)國(guó)的迫切愿望。如何確定基本或核心概念，盡管是一項(xiàng)十分艱巨的任務(wù)，卻是事關(guān)理論構(gòu)建的關(guān)鍵所在。就本文而言，考慮到以信息化為表現(xiàn)，以精確、縱深、高強(qiáng)度打擊尖端武器為載體的世界新軍事變革給各國(guó)防務(wù)帶來的空前影響，考慮到邊海防管理、建設(shè)的系統(tǒng)性，并考慮到既有概念和認(rèn)知，作者傾向于將邊海防定義為：邊海防是指一國(guó)為保衛(wèi)主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，有效維護(hù)本國(guó)陸地、海洋及其以上領(lǐng)空權(quán)益，維護(hù)本國(guó)公民在世界范圍之利益，防御外敵入侵，保持社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)國(guó)際交往，整合各種資源，在本國(guó)邊境、沿海地區(qū)和海疆范圍以及商定的其他國(guó)家或地區(qū)實(shí)施（部署）的防衛(wèi)、管理和建設(shè)等活動(dòng)（措施）的總稱。邊海防法律制度建設(shè)，就是依據(jù)本國(guó)根本法和國(guó)際公約、條約為實(shí)施上述防衛(wèi)、管理和建設(shè)等活動(dòng)而進(jìn)行的法律制度設(shè)計(jì)。
通過上述相關(guān)概念解析，可以將邊海防的功能概括如下：一是防衛(wèi)功能，這主要從政治和軍事安全角度看，而且這種防衛(wèi)越來越同時(shí)表現(xiàn)為對(duì)內(nèi)對(duì)外的。比如，就我國(guó)而言，在邊境地區(qū)的反分裂、反滲透、反顛覆的任務(wù)具有雙重指向性。二是促進(jìn)區(qū)域發(fā)展功能。只有在邊海防地區(qū)實(shí)施全面的“富民”政策，才能有效實(shí)現(xiàn)“固邊”之目的，如果邊海防地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展得不到保證，這對(duì)于有效實(shí)現(xiàn)國(guó)家在邊海防地區(qū)的安全管控、對(duì)于國(guó)家整體的安全管控是不可想象的。三是促進(jìn)對(duì)外交往功能。全球化條件下，一國(guó)的發(fā)展戰(zhàn)略和防衛(wèi)的有效性，需要借助于對(duì)外擴(kuò)大開放和交流，增強(qiáng)政治和軍事領(lǐng)域特別是制度上的互信來實(shí)現(xiàn)。反之，沒有安全的防衛(wèi)體制和能力，就無法實(shí)現(xiàn)對(duì)外的正常交往。四是促進(jìn)文化和生態(tài)多樣性功能。由于邊海防地區(qū)多為兩國(guó)或多國(guó)相鄰地區(qū)，少數(shù)民族眾多，加之各國(guó)對(duì)該地區(qū)在通行、居住、生產(chǎn)作業(yè)等方面實(shí)行特別的控制措施，文化和生態(tài)（生物）多樣性保存較好，形成了獨(dú)特的文化和多樣性的生態(tài)，這對(duì)世界文明的保有和發(fā)展有著極為重要的意義。
邊海防與國(guó)防之辯證關(guān)系。目前比較一致的觀點(diǎn)是：邊海防應(yīng)當(dāng)是國(guó)防的一部分，而且是重要的組成部分。這種結(jié)論來自于對(duì)地理要素和人員裝備要素的比較分析。首先，邊海防地理位置多在沿邊沿海（包括海域）；其次，邊海防武裝力量（包括準(zhǔn)軍事的執(zhí)法力量）僅是國(guó)防力量的一部分，有其特定的比例。不過，從另一個(gè)角度思考，或許，有助于我們更好地理解相關(guān)問題。思考一：關(guān)于邊海防的功能性研究，如上所述，反推過來，如果不設(shè)置邊海防，那么，保持其他國(guó)防力量有無必要？邊海防對(duì)內(nèi)對(duì)外的雙重指向性與國(guó)防本身的對(duì)內(nèi)對(duì)外的雙重指向性能否重合，是不是一回事？思考二：現(xiàn)代軍事科技變革情況下，面對(duì)高科技武器縱深、精確打擊的情況下，如何區(qū)分形式上的“邊海防”和實(shí)質(zhì)意義上的“邊海防”？思考三：作為戰(zhàn)略武器力量，核武器及其部隊(duì)的地位和部署位置，是否使得區(qū)分邊海防和國(guó)防本身困難起來？思考四：全球化條件下，經(jīng)濟(jì)上的共融和交織使得國(guó)家利益構(gòu)成泛化，有效保衛(wèi)既得利益和將來利益的國(guó)家特征，是否并在多大程度上反過來影響著邊海防和國(guó)防概念？或許，正是上述情況的存在和理念上的差異，才使得像美國(guó)這樣的軍事和政治經(jīng)濟(jì)上的超級(jí)大國(guó)沒有將注意力停留在“邊海防”概念上，而是將防控能力想盡辦法延伸到世界各個(gè)角落的“國(guó)家安全”和“國(guó)家利益”。那末，鑒于上述情況，能否在精確邊海防基本概念的同時(shí)，將廣義上的“邊海防”視為“國(guó)防”，這需要我們進(jìn)一步思考。
國(guó)家利益和國(guó)家安全。正如上面敘述表達(dá)的一個(gè)邏輯起點(diǎn)：之所以建立建設(shè)國(guó)防，建立建設(shè)邊海防，目的在于最大限度地維護(hù)國(guó)家利益和國(guó)家安全。國(guó)家利益，又稱國(guó)家需求，即是國(guó)家想要的東西，這其中既包括主觀想要的東西和客觀需要的東西。除去各自的表達(dá)有所差異外，這是目前理論界和政治界大家的共識(shí)。國(guó)家需要什么呢？一是安全，也是首位的，包括內(nèi)部的安全和外部的安全。這種安全又可以推演出政治的安全、軍事的安全、經(jīng)濟(jì)的安全和文化的安全以及更深層次生存權(quán)等；二是發(fā)展，一個(gè)國(guó)家如果不能得以保證其政治經(jīng)濟(jì)和文化持續(xù)健康發(fā)展，那么，其自身的地位就無法自保，無法不受制于人，包括安全本身，如果沒有在不斷發(fā)展基礎(chǔ)之上的強(qiáng)大的綜合國(guó)力來保障，就根本無法實(shí)現(xiàn)安全；三是尊嚴(yán)，這是國(guó)家人格化的表現(xiàn)。有時(shí)候，一國(guó)對(duì)于尊嚴(yán)的要求，在主政者行為和國(guó)民輿論的影響下，可能表現(xiàn)得極為重要，甚至壓過一切其他利益（盡管有些時(shí)候歷史證明這種所謂的“尊嚴(yán)追求”是非理性的），而對(duì)于尊嚴(yán)的追求和態(tài)度以及行為，反過來又影響其他國(guó)家對(duì)于這個(gè)國(guó)家認(rèn)可度和交往。四是具體的國(guó)內(nèi)個(gè)體利益。一個(gè)國(guó)家得以建立、維護(hù)和發(fā)展的基點(diǎn)和動(dòng)力主要來自國(guó)內(nèi)個(gè)體。如果這些個(gè)體的根本利益得不到維護(hù)，那么實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益就等于是一種空話，甚至是一種政治欺騙。國(guó)家利益在這一點(diǎn)上，表現(xiàn)為在國(guó)內(nèi)最大限度地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，在國(guó)外，最大限度地維護(hù)本國(guó)公民、法人和其他組織的利益。為什么諸多國(guó)家甚至一國(guó)主政當(dāng)局內(nèi)部在實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家利益的界定有那么多的差距，往往無法能夠達(dá)成一致呢？現(xiàn)實(shí)主義給我們提供了一個(gè)思考的路徑：國(guó)際社會(huì)的無政府狀態(tài)和一國(guó)秩序內(nèi)的利益追求有著巨大的差別，利益主體追求利益最大化的天性使得普遍的國(guó)際主體之間無法就利益沖突輕易達(dá)成具有強(qiáng)制力的妥協(xié)，而一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)一般不會(huì)存在這種情況。為什么國(guó)際主體之間往往在效果上最終表現(xiàn)為利益妥協(xié)呢，無論經(jīng)歷了多么長(zhǎng)的時(shí)間，比如中美之間自1949年至1979年近30年的敵對(duì)狀態(tài)。自由主義和建構(gòu)主義給我們提供了這樣一個(gè)思考路徑：基于人性的共同點(diǎn)，基于民主自由的同一性（事實(shí)上國(guó)際社會(huì)對(duì)此的分歧大大存在），基于對(duì)抗的“互傷性”，基于各種信息力量的互動(dòng)，基于一種自然平衡法則，最后，基于各國(guó)人民特別是其領(lǐng)導(dǎo)人的理性，相關(guān)國(guó)際主體之間達(dá)成了“妥協(xié)”，以便實(shí)現(xiàn)各自認(rèn)為的“雙贏或多贏”。當(dāng)然，這種和平妥協(xié)不是全部的。當(dāng)利益認(rèn)同和平協(xié)調(diào)機(jī)制被認(rèn)為用盡之后，形勢(shì)便發(fā)展成為戰(zhàn)爭(zhēng)，并通過血與火實(shí)現(xiàn)“利益妥協(xié)”。一般而言，理想的國(guó)家利益追求是建立在平衡他國(guó)利益，并遵循國(guó)際法準(zhǔn)則的情況下，正確、充分考慮歷史和現(xiàn)實(shí)，準(zhǔn)確、充分占有分析關(guān)聯(lián)信息的情況下，由一定數(shù)量的理性人以民主的方式做出。
邊海防、國(guó)防、國(guó)家利益、國(guó)家安全等概念，其實(shí)不止這些，是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，相互之間存在著廣泛的聯(lián)系和影響，其積極互動(dòng)的結(jié)果就構(gòu)成了我們現(xiàn)實(shí)世界的重要組成部分。如何正確界定它們的科學(xué)概念、各自的內(nèi)涵和外延，如何正確評(píng)估相互間的影響，及其活動(dòng)的意義，如何保證關(guān)聯(lián)問題研究的開放性，是一項(xiàng)十分艱巨但蘊(yùn)含著巨大價(jià)值的工程。本部分的初步探索，視為這個(gè)工程的一部分。
二、邊海防管理國(guó)內(nèi)外立法情況
關(guān)于邊海防或涉及部分邊海防管理的規(guī)定，國(guó)內(nèi)，除去《憲法》中的相關(guān)條款外，法律法規(guī)規(guī)章和中央規(guī)范性文件主要有：
1、《中華人民共和國(guó)政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》、《中國(guó)共和國(guó)政府關(guān)于中華人民共和國(guó)領(lǐng)海基線的聲明》
2、《中華人民共和國(guó)國(guó)防法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)防教育法》
3、《中華人民共和國(guó)人民防空法》
4、《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》及其實(shí)施細(xì)則
5、《中華人民共和國(guó)外國(guó)人出境入境管理法》及其實(shí)施細(xì)則
6、《中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例》
7、《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》
8、《中華人民共和國(guó)刑法》中的部分條款
9、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》中的部分條款
10、《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》
11、《中華人民共和國(guó)海上交通安全法》
12、《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》
13、《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》
14、《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》
15、《中華人民共和國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》
16、《中華人民共和國(guó)測(cè)繪法》
17、《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》
18、八屆人大十九次常委會(huì)通過的批準(zhǔn)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》決定
19、《中華人民共和國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》
20、《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)駐軍法》
21、《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)駐軍法》
22、《中華人民共和國(guó)邊境管理區(qū)通行證管理辦法》
23、《沿海船舶邊防治安管理規(guī)定》
24、《臺(tái)灣漁船停泊點(diǎn)邊防治安管理辦法》
25、雙邊或多邊條約、協(xié)議
26、相關(guān)國(guó)際公約，如《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》
27、沿邊省區(qū)制定的邊境管理地方性法規(guī)和規(guī)章
28、其他法律法規(guī)和規(guī)章
29、此外，具有執(zhí)行力的內(nèi)部文件。
國(guó)外（以主要和周邊國(guó)家為例）立法情況：美國(guó)盡管沒有統(tǒng)一的邊海防法律，但其獨(dú)特的軍事和政治體制以及完善的立法彌補(bǔ)了上述不足，并通過《美國(guó)法典》、《移民和國(guó)籍法》《海岸警衛(wèi)隊(duì)法》、《國(guó)土安全法》、《外大陸架土地法》、《海岸帶管理法》和《美國(guó)統(tǒng)一軍事司法法典》等法律法典密合了邊海防管理事務(wù)。其中，《移民和國(guó)籍法》以及聯(lián)邦法規(guī)的第8部分（即外國(guó)人和國(guó)籍）和第19部份（即海關(guān)）是陸地邊境管理的法律和法規(guī)。海岸警衛(wèi)隊(duì)和美國(guó)海軍共同管理海洋防務(wù)�！�9•11”事件后，對(duì)于如何有效加強(qiáng)陸地邊境安全的防控，防患于未然，美軍理論界也因此提出了一個(gè)新的防務(wù)構(gòu)想并正在努力通過立法進(jìn)行推動(dòng)，即在美軍陸、海、空、海軍陸戰(zhàn)隊(duì)、海岸警衛(wèi)隊(duì)之外，仿效海岸警衛(wèi)隊(duì)建立第六支軍事部隊(duì)（嚴(yán)格意義上為準(zhǔn)軍事的）——美國(guó)邊境警衛(wèi)隊(duì)(USBG)，主要承擔(dān)目前美國(guó)邊境巡邏隊(duì)的任務(wù)，并接管移民規(guī)劃局和海關(guān)總署的部分職責(zé)，與美軍聯(lián)合作戰(zhàn)司令部、北美防空司令部和海岸警衛(wèi)隊(duì)一起，構(gòu)成嚴(yán)密的立體防護(hù)體系。印度政府也沒有制定專門的邊境管理法律，而是將有關(guān)法規(guī)納入國(guó)家整體法規(guī)之中。邊境管理在中央一級(jí)由內(nèi)政部負(fù)責(zé)，陸地邊境的各項(xiàng)管理主要由內(nèi)政部下轄的邊境保安部隊(duì)、阿薩姆步槍隊(duì)和印藏邊境警察具體負(fù)責(zé)，上述部隊(duì)依據(jù)《邊境保安部隊(duì)法》和《邊境保安部隊(duì)條例》行事。其他國(guó)家的統(tǒng)一立法有：《俄羅斯聯(lián)邦國(guó)界法》、《俄羅斯聯(lián)邦安全法》、《俄羅斯邊防法》、《加拿大國(guó)際邊界委員會(huì)法案》、《德國(guó)聯(lián)邦邊防法》、《哈薩克斯坦共和國(guó)國(guó)界法》、《哈薩克斯坦共和國(guó)守衛(wèi)國(guó)界條例》、《蒙古國(guó)國(guó)界法》、《吉爾吉斯共和國(guó)國(guó)界法》、《越南陸地邊境管理規(guī)定》、《越南國(guó)家邊界法》、原《捷克斯洛伐克國(guó)境保衛(wèi)法》和原《南斯拉夫入出國(guó)家邊境和邊界地區(qū)行動(dòng)法》等專門的邊防法律或法典，并與其他出入境管理、外國(guó)人管理和護(hù)照制度等法律或法典相配套，建立健全了邊防海防法律制度。
在上述邊海防法律制度比較健全的國(guó)家，往往以一兩部主要的法律法規(guī)規(guī)定邊海防管理所涉內(nèi)容，其中，主要是依法明確邊海防區(qū)域的劃定（包括進(jìn)一步授權(quán)具體權(quán)力部門劃定）、各部門的職權(quán)、邊境地區(qū)的聯(lián)動(dòng)、強(qiáng)制性管理措施和具體的救濟(jì)途徑等。邊海防管理是在法律下的控制，而不是形勢(shì)政策或內(nèi)部規(guī)定主導(dǎo)，這是檢驗(yàn)一國(guó)是否實(shí)現(xiàn)邊防管理法治化的最為重要的標(biāo)志。
綜上比較分析，我國(guó)目前的邊海防立法還是零散的、非體系性的，而且缺少主干法的支撐。全國(guó)至今沒有一部《國(guó)界法》和《海洋防務(wù)法》，邊海防區(qū)域的劃定、邊境地區(qū)一線勤務(wù)的分工和海洋防務(wù)的分工尚屬內(nèi)部政策調(diào)整范圍。
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