[ 余秀才 ]——(2012-11-26) / 已閱7772次
論離婚的司法權(quán)與行政權(quán)沖突
作者：余秀才、高雁[1]
摘要：
婚姻法司法解釋（三）第一條規(guī)定：“當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”從某種意義上說(shuō)，起訴離婚相當(dāng)于向法院主張撤銷的完備的、無(wú)瑕疵的結(jié)婚登記，依舉輕以明重的原則，那更應(yīng)向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決，民事審判庭更應(yīng)無(wú)權(quán)處理，故現(xiàn)行民庭直接判決解除婚姻關(guān)系之做法已干涉到了離婚登記之行政權(quán)。
關(guān)鍵詞：
離婚、司法權(quán)、行政權(quán)、婚姻的兩個(gè)要件
引言：
離婚是夫妻雙方生存期間依照法定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的法律行為。從雙方當(dāng)事人的態(tài)度來(lái)分，可分為雙方自愿離婚和一方要求離婚；從離婚的程序來(lái)分，可分為依行政程序的離婚和依訴訟程序的離婚；從解除婚姻關(guān)系的方式來(lái)分，可分為協(xié)議離婚和判決離婚。[2]筆者認(rèn)為，一份有效的婚姻應(yīng)包含實(shí)質(zhì)要件和程序要件，實(shí)質(zhì)要件即民事實(shí)體上要符合法定的結(jié)婚條件，程序要件即結(jié)婚的雙方應(yīng)親自到民政部門(mén)去辦理結(jié)婚登記。自最高院的婚姻法司法解釋（一）于2001年12月27日頒布實(shí)施以后，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中已不再承認(rèn)事實(shí)婚姻（于1994年2月1日前符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的除外），使結(jié)婚登記成為結(jié)婚成立并有效的唯一方式，結(jié)婚證也相應(yīng)成為婚姻有效的唯一證據(jù)。這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題——當(dāng)法院判準(zhǔn)離婚的判決生效后，當(dāng)事人的結(jié)婚證的效力處于什么狀態(tài)？是無(wú)效？失效？被撤銷？還是被注銷？很明顯，不可能是無(wú)效，因?yàn)殡x婚的前提是婚姻有效，而依照婚姻法之規(guī)定，無(wú)效的婚姻自始無(wú)效；也不可能是撤銷，因?yàn)榻Y(jié)婚證作為一種行政行為的結(jié)果和載體，民庭無(wú)權(quán)撤銷之，行政庭或許可以；更不可能是注銷，因?yàn)檫@屬于行政機(jī)關(guān)的專屬權(quán)力；認(rèn)定為失效，則相當(dāng)于民事司法權(quán)審查并終結(jié)了行政權(quán)。不論為何，終究是不再具有效力了，那民事審判庭有權(quán)直接讓一份行政登記失去效力嗎？這一問(wèn)題引發(fā)了筆者的思考，也就引出了本文。
一、離婚的歷史沿革及定性
（一）離婚的實(shí)質(zhì)條件與立法主義
綜觀古今中外世界各國(guó)的離婚制度，離婚立法由嚴(yán)格走向?qū)捤桑谠S多國(guó)家中由宗教走向世俗，其發(fā)展過(guò)程大致可概括為：由禁止離婚主義到許可離婚主義；由專權(quán)離婚主義到平權(quán)離婚主義；由有責(zé)離婚主義到無(wú)責(zé)離婚主義；由限制離婚主義到自由離婚主義。其中以許可離婚主義為普遍，以禁止離婚主義為例外。[3]我國(guó)歷史上就屬于許可離婚主義，早在西周時(shí)就規(guī)定了離婚的條件——“七出三不去”，這是宗法制度下父權(quán)和夫權(quán)專制的典型反映，其作為西周時(shí)期婚姻制度的重要內(nèi)容，影響也極為深遠(yuǎn)，漢唐乃至明清，各朝法律中關(guān)于解除婚姻的條件和限制的相關(guān)規(guī)定，大體都沒(méi)超出“七出三不去”的范圍。[4]我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的無(wú)責(zé)離婚主義、自由離婚主義。
（二）離婚的程序和方式
中國(guó)古代的離婚可概括為四種方式：七出、和離、義絕和呈訴離婚。[5]
1、七出。是男子休妻的合法理由，婦女因觸犯其中任何一條，不需經(jīng)官府，由丈夫?qū)懗尚輹?shū)，邀請(qǐng)男女雙方近親、近鄰和見(jiàn)證人一同署名，就可棄去，這是我國(guó)古代最常見(jiàn)的離婚方式。
2、和離。即協(xié)議棄妻，類似于近現(xiàn)代的兩愿離婚即協(xié)議離婚。
3、義絕。是我國(guó)封建社會(huì)特有的一種強(qiáng)制離婚方式，是指夫妻之間或者夫妻一方與他方親屬之間或雙方親屬之間出現(xiàn)一定的事件，經(jīng)官司處斷后，便認(rèn)為夫婦之義當(dāng)絕，強(qiáng)迫離異，若不離異，要受到法律制裁。這反映了封建統(tǒng)治對(duì)婚姻家庭的直接干預(yù)。
4、呈訴離婚。即夫妻一方基于法定理由，向官府提出離婚之訴，由官府判離的離婚方式。
國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期的離婚分為兩愿離婚和判決離婚兩種。其制度見(jiàn)載于1930年12月26日公布的民法親屬編。其中該法第1050條對(duì)兩和離婚的程序規(guī)定為：“兩愿離婚應(yīng)以書(shū)面為之，有二人以上證人之簽名”，該方式直到1985后才增加修改為還須在戶籍機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，以登記作為兩愿離婚的形式要件。判決離婚則一直沿用至今。
我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的登記離婚和訴訟離婚的雙軌制。
綜上，在我國(guó)歷史上，離婚雖也曾有過(guò)訴訟離婚的方式，但一直屬于純粹的民事范圍，不涉及國(guó)家行政權(quán)的問(wèn)題。但最高院的婚姻法司法解釋（一）出臺(tái)后，因不再承認(rèn)事實(shí)婚姻，徹底改變了這種格局。
二、婚姻登記的定性
依照最高院及學(xué)者丁鋒的觀點(diǎn)，“婚姻登記在性質(zhì)上屬于一種民事登記，與戶籍登記或者收養(yǎng)登記的性質(zhì)相類似，其目的在于確認(rèn)當(dāng)事人的婚姻狀態(tài)，確立婚姻關(guān)系還是解除已經(jīng)不確立的婚姻關(guān)系，其不屬于行政許可的范疇，但仍然屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為�！盵6]但是，從2001年12月27日最高院的婚姻法司法解釋（一）出臺(tái)后，司法實(shí)踐中不再承認(rèn)實(shí)事婚姻（1994年2月1日前開(kāi)始同居的仍承認(rèn)），未登記的一律按同居關(guān)系處理。這使婚姻登記這一行政確認(rèn)完全變了質(zhì)。
依行政確認(rèn)的屬性，是否進(jìn)行確認(rèn)登記，本不應(yīng)影響其效力，只是行政確認(rèn)登記后取得公示和對(duì)抗效力，如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證、林權(quán)證等。但從婚姻法司法解釋（一）第五條之規(guī)定可看出，只有1994年２月１日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，才按事實(shí)婚姻處理，之后的則按同居關(guān)系處理，不承認(rèn)其婚姻之有效性。這樣，自1994年2月1日以后，結(jié)婚登記就成了婚姻成立并有效的唯一要件，據(jù)此，婚姻登記又豈能再稱為行政確認(rèn)？從實(shí)務(wù)中看，辦理結(jié)婚登記的雙方在辦理時(shí)都還需填寫(xiě)一份《申請(qǐng)結(jié)婚登記聲明書(shū)》，且該聲明書(shū)抬頭即載明“本人申請(qǐng)結(jié)婚登記，謹(jǐn)此聲明……”。從其形式和內(nèi)容上看，雖未明確要求結(jié)婚雙方提交申請(qǐng)書(shū)，但仍有要求“申請(qǐng)”之痕跡。因此，結(jié)婚登記就變成了行政相對(duì)人提出申請(qǐng)——民政部門(mén)審核——核準(zhǔn)登記——婚姻成立并生效之行為，完全變成了行政許可。
三、有瑕疵的婚姻登記之處理
（一）結(jié)婚證登記事項(xiàng)存在瑕疵的普遍性
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