[ 張斌 ]——(2013-1-15) / 已閱9833次
【摘要】盡管“排除合理懷疑”規(guī)則在英美刑事法律體系中具有基礎(chǔ)性地位，但是這條規(guī)則本身卻存在著學(xué)理上的“難于理解”和實(shí)務(wù)中的“難于把握”兩個(gè)根本問題。對(duì)此英美學(xué)者有一種解釋，認(rèn)為英美實(shí)務(wù)對(duì)這條規(guī)則中的中心詞“懷疑”( doubt）的語義理解存在方向性錯(cuò)誤。歷史上“懷疑”原初的裁判功能指向神學(xué)和道德，而非科學(xué)與理性�，F(xiàn)代英美刑事審判為“懷疑”的語義安插了太多的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，這是導(dǎo)致“兩難”問題存在的主要原因。這種解釋的啟示是，欲正確認(rèn)識(shí)和發(fā)揮刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知作用，需要明確其中的信仰和道德內(nèi)容。
【關(guān)鍵詞】英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)；排除合理懷疑；懷疑；神學(xué)；道德
證明標(biāo)準(zhǔn)屬于證據(jù)法中的基本問題。在刑事證據(jù)法中，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)更是處于核心地位。這直接體現(xiàn)在，刑事個(gè)案中的證明標(biāo)準(zhǔn)成就與否，對(duì)于控方來說，事涉能否完成控訴、卸除證明責(zé)任；對(duì)于辯方來說，事涉被訴罪行是否成立、自由財(cái)產(chǎn)乃至生命可否被剝奪；對(duì)于法官來說，事涉刑事判定可否做出及其是否正確。在法理上，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題的意義更加重大。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定是否合理，直接影響它在實(shí)踐中操作的難易程度，這關(guān)系到刑法和刑事訴訟法中確定的罪刑法定和無罪推定原則能否真正實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到刑事法律的懲罰與保護(hù)這對(duì)雙重功能能否真正實(shí)現(xiàn)，說到底關(guān)系到一國刑事法治的目標(biāo)能否真正實(shí)現(xiàn)。
在英美刑事審判中，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的意義同樣如此。有論者指出，盡管在美國憲法條文中找不出“排除合理懷疑”的字眼，但是無可置疑的法律現(xiàn)象是，“如果沒有排除合理懷疑這一刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，美國的刑事法律是不可想象的”。{1}美國聯(lián)邦最高法院的斯卡利亞大法官在2004年所作的一個(gè)刑事判例中指出，“‘排除合理懷疑’是指導(dǎo)陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)‘特定事實(shí)’的證據(jù)規(guī)則，它折射出普通法刑事管轄領(lǐng)域兩個(gè)長(zhǎng)期秉持的信念，一是控方的每一事實(shí)必須得到陪審團(tuán)的一致裁定，二是如果控訴缺乏刑事制裁要求的特定事實(shí)（證明標(biāo)準(zhǔn)），那么根據(jù)普通法此控訴并不存在，也是不合理的控訴�！薄2}
需要指出的是，盡管“排除合理懷疑”在英美刑事審判中具有基礎(chǔ)性地位，如同斯卡利亞大法官所說的是具有英美法傳統(tǒng)“信念”性質(zhì)的規(guī)則，但是，“排除合理懷疑”含義本身卻充滿著歧義。英美實(shí)務(wù)長(zhǎng)期為如何理解和運(yùn)用“排除合理懷疑”規(guī)則而傷透腦筋。在具體案件中，不僅法官難以把握案件事實(shí)的“懷疑”范圍、難以確定懷疑事實(shí)的“合理”標(biāo)準(zhǔn)，而且陪審團(tuán)成員對(duì)于法官發(fā)出的相關(guān)指示有時(shí)也是一頭霧水，莫衷一是。美國一些州法院系統(tǒng)為避免錯(cuò)誤理解“合理懷疑”所造成的裁判疑難，不主張甚至禁止法官對(duì)理解“排除合理懷疑”規(guī)則發(fā)出任何陪審團(tuán)指示。美國聯(lián)邦最高法院早在19世紀(jì)已經(jīng)有過如下斷言，“（法官）解釋‘排除合理懷疑’的任何努力，并不會(huì)讓陪審團(tuán)成員的頭腦更加清醒”。{3}美國著名證據(jù)法學(xué)家威格莫爾宣稱，“對(duì)（排除合理懷疑）這種捉摸不定和不可能確定（最終答案）的思想狀態(tài)，要作出更加詳細(xì)的解釋，是不明智之舉”。{4}
有觀點(diǎn)認(rèn)為，英美刑事審判理論和實(shí)踐對(duì)“排除合理懷疑”規(guī)則存在“難于理解、難于把握”問題的根本原因是，我們現(xiàn)在對(duì)這個(gè)規(guī)則中的中心詞“懷疑”的語義的把握和運(yùn)用，存在著方向性的錯(cuò)誤�！皯岩伞痹醯牟门泄δ懿皇菫榱藥椭銓張F(tuán)成員發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，而是為了保護(hù)他們免受上帝的詛咒，減輕他們?cè)谟凶锱卸ㄖ械牡赖聣毫ΑQ言之，“懷疑”原初功能指向是神學(xué)的、宗教的，不是科學(xué)的、事實(shí)的�，F(xiàn)代英美刑事審判理論和實(shí)踐為“懷疑”的語義安插了太多的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，希望“排除合理懷疑”規(guī)則在現(xiàn)代英美刑事審判中，能解決比它在18至19世紀(jì)復(fù)雜得多的事實(shí)判定問題，其實(shí)是強(qiáng)人所難。{5}這種訴諸于神學(xué)源頭解釋“排除合理懷疑”規(guī)則在現(xiàn)代英美刑事審判中運(yùn)用疑難的觀點(diǎn)，不同于訴諸于西方自16世紀(jì)以來以笛卡兒、洛克為代表的理性主義傳統(tǒng)，{6}是英美研究“排除合理懷疑”規(guī)則的一種思路。本文的任務(wù)是在詳細(xì)介紹“排除合理懷疑”神學(xué)淵源的基礎(chǔ)上，探究這種解釋的意義，以期準(zhǔn)確把握“排除合理懷疑”規(guī)則的運(yùn)用疑難問題，服務(wù)于我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理論與實(shí)踐。
一、“懷疑”的神學(xué)理解方式及裁判功能
在理性主義者看來，“懷疑”是一種在沒有獲得“道德確定”性認(rèn)識(shí)之前的理性狀態(tài)。啟蒙思想家洛克在《人類悟性論》一書中，按照人類認(rèn)識(shí)外界事物的可能性程度，將認(rèn)識(shí)分為“道德確定”(moral certainty)、“確信（confidence)”、“相信”( belief )、“推測(cè)”（conjecture)、“揣想”(guess)、“懷疑”( doubt)、“猶豫”(wavering)、“不相信”( distrust)、“不可能”( disbelief）九種形式�！白罡邔蛹�(jí)的可能性（道德確定），是所有成員一致同意的狀態(tài)，它是所有成員運(yùn)用個(gè)人恒常和沒有差錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的結(jié)果。例如，在案件中（所有陪審團(tuán)成員）均根據(jù)個(gè)體經(jīng)驗(yàn)確信由所有公正無私的證人所欲證明特定事實(shí)真相為真的那種情況，它給予我們的思想一種近似絕對(duì)真實(shí)可靠如證據(jù)欲以表明的那種信念”，這叫做“道德確定”，“接下來的一種可能性是，我根據(jù)自身特有的經(jīng)驗(yàn)確信事實(shí)的存在，它獲得了很多沒有理由懷疑其證詞真實(shí)性的證人的支持，其他人如果處在我的位置上也會(huì)同意我的觀點(diǎn)”，這叫做“確信”……“當(dāng)證人證詞與一般經(jīng)驗(yàn)矛盾，相關(guān)的報(bào)告與日常知識(shí)有沖突，或者證據(jù)之間有矛盾或者沖突，此時(shí)為獲得正確的裁判結(jié)論需要運(yùn)用智識(shí)進(jìn)行精確分析，不同的證據(jù)表明事實(shí)真假的比例，通常的情況怎樣，在特定案件中特定條件下的情況怎樣，支持還是反對(duì)�！羞@些（運(yùn)用智識(shí)進(jìn)行分析后）狀態(tài)，在頭腦中就會(huì)形成所謂的相信、推測(cè)、揣想、懷疑、猶豫、不相信、不可能等幾種情況”。{7}這是我國熟悉的英美刑事審判中證明標(biāo)準(zhǔn)九等級(jí)劃分理論的思想來源。此處“懷疑”的理解，是在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的層面，它的意義是確定人類認(rèn)識(shí)外界事物的真實(shí)性程度。在這里，“懷疑”是認(rèn)識(shí)理性的標(biāo)志。
但是，在基督教的教義中，“懷疑”只不過是基督徒的一種“主觀焦慮狀態(tài)”(a subjectivestate of anxious)，是當(dāng)基督徒“鑒于有可能受到自己所作決定的不利影響，他們不知道是否應(yīng)當(dāng)做出那種決定”時(shí)所具有的焦慮。{8}英國17世紀(jì)晚期道德神學(xué)的領(lǐng)軍人物杰里泰勒對(duì)這種神學(xué)意義上的“懷疑”曾做解釋。{9}陪審團(tuán)成員給被告定罪時(shí)。定罪的焦點(diǎn)問題并不在于他們“能否通過相關(guān)調(diào)查推測(cè)分析出特定的事實(shí)真相”，而是在于能否幫助他們有效地克服那種基于道德壓力而產(chǎn)生的“過分拘謹(jǐn)?shù)囊蓱]”，完成那些令人不快的刑事審判任務(wù)。18世紀(jì)的陪審團(tuán)成員到庭審判案件時(shí)，都備有助于他們完成審判任務(wù)的道德建議，設(shè)計(jì)這些建議的初衷絕不是用以解決事實(shí)不確定性的問題，而是用以安慰、勸誘和刺激那些具有道德焦慮感的陪審團(tuán)成員。在這里，“懷疑”是神學(xué)意義上“焦慮”的同義詞，是道德責(zé)任的標(biāo)志。
按照這種解釋，“懷疑”的裁判功能，不是為了幫助陪審團(tuán)成員確定案件事實(shí)的真實(shí)程度，而是為了幫助他們擺脫由于定罪判定而帶來的道德壓力。這意味著，“排除合理懷疑”規(guī)則確立的最初階段，并不是給刑事案件事實(shí)設(shè)定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，使定罪判決變得更為困難。恰恰相反，是為了使定罪判決變得更為容易。這不難理解，按照神學(xué)家圣馬太（Matthew）著名的神學(xué)禁止令“不要裁判，除非你被裁判”的教導(dǎo)，如果陪審團(tuán)成員裁判被告有罪、判決被告死刑無異于謀殺，將把自己置于非常危險(xiǎn)的境地：被告親屬的“血親復(fù)仇”和上帝的詛咒有可能隨時(shí)到來，尤其是當(dāng)他把無罪當(dāng)作有罪，那更是一種潛在的致命罪孽。鑒于此，“排除”陪審團(tuán)成員對(duì)于有罪判決的“合理懷疑”，是前現(xiàn)代社會(huì)英美刑事審判的一個(gè)任務(wù)。這顯然是為了使定罪判決更為容易。
二、形成神學(xué)意義上“懷疑”的條件
“排除合理懷疑”規(guī)則中的“懷疑”，如果確如學(xué)者所言，在原初只具有道德神學(xué)而沒有認(rèn)識(shí)科學(xué)的意義，需要解釋兩個(gè)條件性問題，一是當(dāng)時(shí)案件的“事實(shí)問題”不是主要問題，或者說“事實(shí)問題”沒有“道德問題”重要；二是法官或者陪審團(tuán)成員在裁判過程中確實(shí)存在道德焦慮，需要采取相應(yīng)的辦法和程序予以化解。
對(duì)于第一個(gè)前提，學(xué)者詹姆斯的解釋是，在英美刑事審判早期，普通法的傳統(tǒng)是將陪審團(tuán)成員當(dāng)作“證人”，{10}這是我國熟悉的“十二鄰人陪審團(tuán)”的情況。“從公元8世紀(jì)起，法蘭克國王就曾經(jīng)傳喚鄰居調(diào)查團(tuán)，……到了12世紀(jì)，英格蘭的亨利二世登上王位以后，通過1166年頒布的《克拉倫登法令》授權(quán)使用陪審調(diào)查團(tuán)確定某土地是由教會(huì)持有的特殊土地還是俗人的保有地”，從此鄰人陪審團(tuán)開始民事案件的審理。到了“1215年，在（教皇英諾森三世）第四次拉特蘭宗教會(huì)議宣布廢除神明裁判以后，英格蘭國王亨利二世才（將陪審的范圍）擴(kuò)展到刑事案件中”。{11}這些當(dāng)作“證人”的鄰人陪審團(tuán)成員，熟悉被審判的刑事被告的日常品性或者案件的情況，再加之早期的案件在事實(shí)認(rèn)定方面的問題，由于當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展條件的限制，陪審團(tuán)成員認(rèn)定案件事實(shí)情況并沒有如同現(xiàn)代社會(huì)那樣的證據(jù)障礙，因而在英美普通法出現(xiàn)的12世紀(jì)，到最終形成“排除合理懷疑”規(guī)則的18世紀(jì)中葉，刑事案件的“事實(shí)問題”并不是刑事審判關(guān)注的重心。{12}刑事審判“只是一種神圣的活動(dòng)”，在這種活動(dòng)中，“法庭和陪審團(tuán)有責(zé)任對(duì)犯罪事實(shí)已相當(dāng)清楚的被告進(jìn)行刑事處罰，正如布蘭克斯通在他自己生活的18世紀(jì)所說的，‘針對(duì)被告的犯罪控訴，最終需得到與被告身份相同的鄰居（陪審員）的一致同意’。在這些案件中，鄰居審判鄰居，被告通常情況下顯然有罪，這樣陪審團(tuán)成員受案件事實(shí)問題困擾的情況，要比現(xiàn)在少得多�！眥13}
對(duì)于第二個(gè)前提，需要理解陪審團(tuán)成員在審判過程中生成道德焦慮的原因。這主要來自陪審團(tuán)成員對(duì)自身在做出定罪判決以后可能處于危險(xiǎn)境地的恐懼。法官或者陪審團(tuán)成員的危險(xiǎn)來自多方面：制度的、被告親屬的、神學(xué)教義的。從制度上講，在中世紀(jì)的意大利，法官判錯(cuò)案需要承擔(dān)相應(yīng)的民事或者刑事責(zé)任，英格蘭的陪審團(tuán)在1670年以前，均有判錯(cuò)案需承擔(dān)民事或者刑事責(zé)任的規(guī)定。{14}除此以外，在氏族復(fù)仇文化的氛圍中，中世紀(jì)的法官即使對(duì)于明顯有罪的被告做出定罪判決（通常是絞刑或者捥眼），也會(huì)發(fā)現(xiàn)自己和這個(gè)案件中的證人一樣，有可能成為被告親屬血親復(fù)仇的目標(biāo)。不過，與來自神學(xué)教義的恐懼相比，來自制度的“錯(cuò)案追究”和來自氏族復(fù)仇的可能危險(xiǎn)是相當(dāng)小的。真正使法官和陪審團(tuán)成員恐懼的，是他們做出判決所擔(dān)當(dāng)?shù)摹暗赖潞托撵`”方面的責(zé)任壓力。在18紀(jì)世紀(jì)以前，法官和陪審團(tuán)成員做出定罪判決以后，即使沒有“錯(cuò)案追究”的制度安排，沒有氏族復(fù)仇的現(xiàn)實(shí)可能，按照基督教的教義，上帝也會(huì)代表被告向法官或者陪審團(tuán)成員復(fù)仇�！霸谇艾F(xiàn)代社會(huì)，任何卷入殺害他人的人，都會(huì)讓自身處于危險(xiǎn)境地，壞的運(yùn)氣、壞的緣分、壞的命運(yùn)會(huì)伴隨著他們，復(fù)仇之神會(huì)處罰他們”。{15}
在基督教教義中，“血”的概念，對(duì)于理解定罪判決中現(xiàn)實(shí)存在的“道德和心靈”責(zé)任，有著重要的意義�！傲餮币馕吨鴼⒙竞蜌埡�。早在公元8世紀(jì)的法蘭克，里昂大主教亞哥巴德( Agobard of Lyons）就有“壞人殺好人隨時(shí)都可以，但好人殺壞人只能通過戰(zhàn)爭(zhēng)和審判”的說法，他認(rèn)為這是上帝帶給人類無法理解的神秘現(xiàn)象之一。{16}基督教的前身是猶太教，傳統(tǒng)上認(rèn)為“血”代表著不潔和污染，因而不能接觸經(jīng)期的婦女，也不能接觸打仗歸來的戰(zhàn)士。{17}到了新約時(shí)代，“流血”那種猶太教認(rèn)為是物質(zhì)方面的“不潔和污染”的傳統(tǒng)意義，逐漸過渡到了精神層面，意味著潛在的罪孽。一方面，基督徒的“流血”，就像被釘在十字架上的耶穌基督，意味著受難的榮耀；但是在另一方面，猶太教中“血意味著不潔凈和污染”的教義，仍然對(duì)基督徒具有某種程度的告誡作用，他們最好避免他人的流血。這兩個(gè)方面，導(dǎo)致了現(xiàn)代刑事審判比較難于理解的現(xiàn)象，作為被殺者的被告比作為殺人者的法官或者陪審團(tuán)成員，也許更為榮耀，作為殺人者的法官或者陪審團(tuán)成員的“罪感”比作為被殺者的被告，也許更為強(qiáng)烈。就像納博納議會(huì)在1054年所宣稱的，“不管誰殺死了基督徒，無疑是在流基督的血”。{18}這樣，審判和戰(zhàn)爭(zhēng)一樣，具有潛在的罪孽和道德責(zé)任的觀念，就逐漸得以形成�！盎浇剃P(guān)于審判和戰(zhàn)爭(zhēng)（流血）的神學(xué)歷史，實(shí)質(zhì)上可以理解為不潔概念逐漸消失、道德責(zé)任概念逐漸興起的歷史”。{19}到了12世紀(jì)，裁判殺戮具有潛在罪孽的理論，有了進(jìn)一步的發(fā)展。12世紀(jì)末的神學(xué)家伯納德帕維亞主教（Bernard of Pavia)在總結(jié)奧古斯丁神學(xué)教義的基礎(chǔ)之上，區(qū)分四種殺人的方式，即“有四種不同的殺人方式，分別是裁判的情況、必需的情況、事故的情況和自由意愿的情況。通過裁判殺人，我們必須清楚，一個(gè)人殺死罪犯的正義性，取決于罪犯是否已經(jīng)被問罪以及問罪是出于對(duì)正義的愛還是出于惡意，如果對(duì)罪犯已經(jīng)問罪，問罪是出于對(duì)正義的愛，相關(guān)人員可以殺了罪犯。但是，如果罪犯沒有被問罪，就被相關(guān)人員殺掉，相關(guān)人員自己就犯了殺人罪。如果法官出于惡意對(duì)罪犯定罪，那么他同樣犯了殺人罪，……但是如果他出于對(duì)正義的愛，殺掉一個(gè)已經(jīng)定罪的罪犯，他沒有罪孽。其他情況下則有罪”。{20}在這里，裁判殺戮是否具有潛在罪孽，與上兩個(gè)世紀(jì)只問被告身份相比，在語義上有了明顯的變化，即法官只要遵守相關(guān)法律和程序，不是出于自己的私意，作出的定罪的判決就是正義的，法官本人沒有潛在罪孽。按照18世紀(jì)法國教會(huì)法的相關(guān)解釋，“在案件如果存在‘懷疑’，意味著他的救贖處于危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)他必須采取比較安全的辦法……一個(gè)處于‘懷疑’的法官必須拒絕裁判”。{21}
三、前現(xiàn)代社會(huì)分擔(dān)或免除“懷疑”的一般方式
如何消除作為基督徒的法官或者陪審團(tuán)成員，對(duì)同樣是基督徒的被告做出定罪判決以后所產(chǎn)生的潛在罪孽感，讓他們確信自己的救贖不會(huì)因?yàn)樗麄兊亩ㄗ锱袥Q而受到上帝“永罰”的危險(xiǎn)，根據(jù)學(xué)者詹姆斯的研究，在“排除合理懷疑規(guī)則”出現(xiàn)以前的前現(xiàn)代社會(huì)，總體上有四種。
第一種方式是“集體參與”，即在戰(zhàn)爭(zhēng)或者裁判中，所有的人均要參與殺戮與殘害的活動(dòng)，以此確保參與的人都有“殺戮是集體所為而非自己所為”的心靈寄托�！捌胀ǚㄒ笈銓張F(tuán)成員對(duì)定罪判決的‘一致同意’原則，實(shí)質(zhì)上是道德分擔(dān)原則，沒有任何理由可以做出如下結(jié)論：對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，12個(gè)陪審團(tuán)成員的一致同意會(huì)比12個(gè)陪審團(tuán)成員中11個(gè)或者10個(gè)這種絕大多數(shù)同意的情況，更加準(zhǔn)確和可靠”，“一致同意原則是讓所有陪審團(tuán)成員分擔(dān)裁判殺戮所帶來的沉重的道德責(zé)任，以便讓這種道德責(zé)任在陪審團(tuán)成員中彌漫擴(kuò)散”，“一致同意規(guī)則并沒有告訴我們確定存疑事實(shí)的任何理性和科學(xué)的方法”。{22}
第二種方式是“隨機(jī)抽取”( randomizing)，即在殺戮活動(dòng)中用占卜的方式來確定特定團(tuán)體中所有成員的生死狀態(tài)。英國在1884年有一個(gè)著名的判例，即Regina v. Dudley and Stephens案，法官在那個(gè)案例中譴責(zé)“分食”是一種“不公正的令人難以理解的”謀殺行為。但是正如詹姆斯表述的，這種難以理解的謀殺，其實(shí)具有道德安排的理由�！罢浅楹灥霓k法讓所有參與抽簽的人感到，殺死其中一名成員是上天或者命運(yùn)的安排”，{23}與參與殺戮的其他成員無干，從而排除了其他所有成員對(duì)被害成員之死所存在的道德責(zé)任。
第三種方式是“責(zé)任轉(zhuǎn)移”( responsibility-shifting)，即通過強(qiáng)迫其他人承擔(dān)全部或者部分責(zé)任的辦法，安慰法官最終的定罪判決并不是他一個(gè)人做出的，以此分擔(dān)他的道德責(zé)任。19世紀(jì)以研究刑事法律著稱的學(xué)者斯蒂芬，對(duì)英美陪審團(tuán)有過這樣的解釋，“對(duì)于法官而言，很難說保留陪審團(tuán)形式的審判，會(huì)比以其他任何個(gè)體組成的小團(tuán)體形式進(jìn)行的審判，有更重要的意義。這種形式只是讓法官從那種難以忍受的重壓和痛苦的裁判中解脫出來，只根據(jù)陪審團(tuán)的最終意見決定被告有罪還是無罪”。他進(jìn)而認(rèn)為陪審團(tuán)成員轉(zhuǎn)移道德責(zé)任，除了上述的“集體參與”因素以外，也因“責(zé)任轉(zhuǎn)移”因素的存在，會(huì)有部分轉(zhuǎn)移到法官那里。17世紀(jì)的律師和政治家約翰哈羅斯爵士（Hawles）在他寫的那本著名的小冊(cè)子里，對(duì)陪審團(tuán)“轉(zhuǎn)移道德責(zé)任”的功能，也有過類似的描述。{24}這種在審判中“責(zé)任轉(zhuǎn)移”的情況，在10至12世紀(jì)盛行的“神明裁判”中也能夠找到相應(yīng)的例子。詹姆斯認(rèn)為，“神明裁判”中，通常情況都是在被告的罪行比較明顯的前提下，才運(yùn)用水審或者火審的方式，“神判”的目的并不是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)，而是轉(zhuǎn)移那種法官身上可能具有“令人憎惡”的道德責(zé)任，“讓上帝決定去懲罰他吧”。{25}
第四種方式是“整體否認(rèn)”(agency denial)，即允許法官做出死刑判決時(shí)聲明，這個(gè)決定不是我做出的，是法律做出的。12世紀(jì)教會(huì)法學(xué)家格拉提安（Gratian）有一句名言“l(fā)ex eum oc-cidit, non tu"（是法律殺了他，而不是你），英美陪審團(tuán)也傳承了這種思想。這種狀況在現(xiàn)代社會(huì)的審判活動(dòng)中，也隨處可見。
這四種方式的共同特點(diǎn)是：殺死被告后都能找到“不是自己干的”的說辭，從而使參與主體獲得一種心理安慰和道德優(yōu)越感：“對(duì)于被告的死，我沒有道德責(zé)任”�！凹w參與”的要詣是全體參與，全體成員對(duì)殺人都有份，參與個(gè)體會(huì)將殺人的責(zé)任推給“集體”；“隨機(jī)抽取”的要詣是參與這種生死游戲的人機(jī)會(huì)均等，參與個(gè)體將殺人的責(zé)任推給“命運(yùn)”；“責(zé)任轉(zhuǎn)移”的要詣是將本可以一個(gè)人或者一個(gè)機(jī)構(gòu)決定的事情，要分給其他人或者其他機(jī)構(gòu)來做，參與個(gè)體將殺人的責(zé)任推給“他人”；“整體否認(rèn)”的要詣在于將殺人的責(zé)任推給“法律”。這四種方式在前現(xiàn)代社會(huì)的“裁判殺戮”活動(dòng)中，單獨(dú)或者以幾種方式交織的形式在歐洲大陸和英美地區(qū)存在。
四、前現(xiàn)代社會(huì)英美刑事陪審制所帶來的特定“懷疑”問題
筆者在研讀相關(guān)資料時(shí)發(fā)現(xiàn)，在“排除合理懷疑規(guī)則”出現(xiàn)的前現(xiàn)代社會(huì)，可以把英美刑事法官和陪審團(tuán)成員分擔(dān)“懷疑”的情況，視為英美法官的“懷疑”逐漸減少、陪審團(tuán)成員的“懷疑”逐漸增加的過程。這其中，英美陪審制的出現(xiàn)是主要原因。在英美陪審制出現(xiàn)以前，英美普通法著重解決法官存在的懷疑問題，但是英美陪審制出現(xiàn)以后，原來法官所有的“懷疑”問題逐漸過渡到陪審團(tuán)。因而，筆者認(rèn)為可以將“排除合理懷疑規(guī)則”出現(xiàn)以前的前現(xiàn)代社會(huì)，按照“懷疑”在陪審制出現(xiàn)前后的主體承擔(dān)，初步劃分為三個(gè)階段。第一階段從伯爾曼所謂的“西方法律傳統(tǒng)生成”的11、 12世紀(jì)格利高利七世教皇改革開始到13世紀(jì)中期英美刑事陪審制正式出現(xiàn)，這段時(shí)期初步形成陪審團(tuán)成員的“懷疑”問題；第二階段從13世紀(jì)中期開始到15世紀(jì)中期都鐸王朝取消刑事陪審員的裁判特權(quán)之前，這段時(shí)期由于刑事陪審團(tuán)成員具有“特定判決”的裁判特權(quán)，他們?cè)谛淌掳讣兴袚?dān)的道德壓力有限，同時(shí)法官具有的宣布“管轄異議”權(quán)力，也讓他們能夠有效避免“裁判殺戮”帶來的道德焦慮；第三階段從15世紀(jì)中期到18世紀(jì)下半葉“排除合理懷疑”規(guī)則出現(xiàn)以前，這段時(shí)期刑事陪審團(tuán)成員對(duì)自身救贖的過分關(guān)注，日益成為阻礙刑事陪審順利進(jìn)行的障礙，這最終導(dǎo)致了“排除合理懷疑”規(guī)則的出現(xiàn)。以下部分是關(guān)于上述論點(diǎn)的展開。
西方法律制度在11、 12世紀(jì)走向近代化，教會(huì)法和世俗法的審判實(shí)踐也有兩條比較清晰的發(fā)展線索：即在12世紀(jì)下半葉歐陸和英美均廢除了“神明裁判”制度，在歐洲大陸出現(xiàn)了法官糾問制，在英美普通法傳統(tǒng)中出現(xiàn)了陪審制。這樣，法官“裁判殺戮”所具有的潛在罪孽，在歐陸法官糾問制中，部分“轉(zhuǎn)嫁”到證人頭上，在英美法陪審制的體系之下，則部分“轉(zhuǎn)嫁”到陪審團(tuán)成員頭上。這個(gè)過程，需要回顧英美刑事陪審制度的歷史沿起。
耶魯大學(xué)斯特靈講座教授約翰朗在研究歐陸“刑訊逼供”問題時(shí)發(fā)現(xiàn)，前現(xiàn)代社會(huì)的英美陪審制和歐洲大陸的糾問制一樣，雖然都是在批判“神判”制度“非理性”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是英美的陪審制仍然保留著一些“令人不可思議的神判特征”�！澳切﹣碜脏l(xiāng)間的小人物組成的裁判小組，并不關(guān)心判決形成的邏輯過程就做出不太理性而又眾口一詞的結(jié)論，這與中世紀(jì)那些教會(huì)法學(xué)家相比，似乎也沒有更多的法律創(chuàng)新”。{26}他指出，在完成征服諾曼盎格魯社會(huì)之初的安茹王朝（1128年開始），陪審團(tuán)成員就是從那些事先就知道案件事實(shí)情況的“鄰人”中遴選出來的，這些“鄰人”既作證人也作檢舉人，因而這種審判方式不會(huì)有正式的起訴和正式的判決，開庭前可能已做出起訴和判決的結(jié)論。他進(jìn)而斷言，前現(xiàn)代的英美法庭“說比聽多，也無正式的證據(jù)收集制度，到了十七世紀(jì)，這種陪審中證據(jù)很少的現(xiàn)象仍然存在”。{27}
詹姆斯對(duì)于“來自鄉(xiāng)間的鄰人小組”，描述得更為清楚。諾曼征服以后，安茹王朝的國王，尤其是它的第二任國王亨利二世，為了加強(qiáng)中央集權(quán)，與教會(huì)和封建領(lǐng)主兩方面的勢(shì)力進(jìn)行長(zhǎng)達(dá)21年的爭(zhēng)斗，其焦點(diǎn)是誰對(duì)地方封建領(lǐng)土上的民、刑案件具有審判管轄權(quán)。盡管亨利二世在涉及教會(huì)財(cái)產(chǎn)和傳教士犯罪等民、刑案件管轄權(quán)爭(zhēng)斗問題上失敗，但是他有效地打擊了地方封建領(lǐng)主的勢(shì)力，削弱了教皇的世俗管轄權(quán)限，成功地將不涉及教會(huì)財(cái)產(chǎn)和傳教士犯罪的民、刑案件管轄權(quán)收歸中央王權(quán)。這種帶有強(qiáng)烈的“國家主權(quán)宣示意義”的審判管轄權(quán)，在最初行使過程中由于中央王權(quán)力量在地方的薄弱，不得不與地方封建勢(shì)力和教會(huì)進(jìn)行某種程度的妥協(xié)和折中，這突出的表現(xiàn)在，審判案件繼續(xù)沿用地方的習(xí)慣法，以此形成獨(dú)具英美特色的普通法傳統(tǒng)。具體到刑事案件，由于這類案件的發(fā)動(dòng)通常需要控訴人和證人，而控訴人和證人由于基督教自古有之的“讓基督徒流血意味著流基督的血”的教義，為避免自己受到上帝的懲罰，自然不愿意控訴或者作證。對(duì)此，亨利二世的解決辦法與歐洲大陸法官糾問被告獲取案件信息完全不同，他想出一個(gè)“聰明”的點(diǎn)子，讓那些已經(jīng)被定罪要處死的罪犯檢舉揭發(fā)他所知道的犯罪案件，以此作為減輕或免除他們?cè)凶镄痰臈l件。這些人叫做“檢舉者”，他們組成“鄰人小組”，既作檢舉者，也作證人，這就是英國普通法時(shí)期最早的刑事陪審團(tuán)。{28}事實(shí)證明，這些“檢舉者”組成的“鄰人小組”在刑事審判中很好用，既不用過多改動(dòng)普通法的相關(guān)制度，保留了盎格魯撒克遜地區(qū)自中世紀(jì)就存在的習(xí)慣（這當(dāng)然包括一些“神判”制度的因素），也解決了刑事審判中沒有“證人作證”的問題，更重要的是，在地方封建領(lǐng)土上有效地宣示了中央王權(quán)的存在。因而這類既作證人又作檢舉者的“鄰人小組”在12世紀(jì)下半期得以迅速發(fā)展，到了13世紀(jì)中期，“鄰人小組”逐漸演變?yōu)椤安门行〗M”，出現(xiàn)了典型意義的英美刑事陪審團(tuán)。{29}
在這種原初形式的英美刑事陪審團(tuán)中，法官和陪審團(tuán)成員具有的道德壓力并不一樣。正如前文所分析的，12世紀(jì)的英美法官，同大陸法官一樣，在刑事審判中免受上帝詛咒的最好辦法，是按照伯納德帕維亞主教的教導(dǎo)，在裁判活動(dòng)中嚴(yán)格遵守法定程序，以此避免被告的“流血”帶來的不利影響。法官嚴(yán)格遵守法定程序的標(biāo)志，是他“沒有運(yùn)用個(gè)人知識(shí)”。只要他在刑事審判中沒有用到個(gè)人知識(shí)，避免“感情用事”，他就可以宣稱他只是法律忠實(shí)的執(zhí)行者。{30}刑事陪審團(tuán)出現(xiàn)以后，法官把定罪的權(quán)力當(dāng)作王權(quán)授予的“特殊榮耀”交由陪審團(tuán)來行使，這樣他能夠避免“判決的痛苦”，很好的運(yùn)用前文所談到“責(zé)任轉(zhuǎn)移”方式，將殺死被告的罪孽“轉(zhuǎn)嫁”到陪審團(tuán)身上，使自己的救贖不受影響。英美歷史學(xué)者常常引用16世紀(jì)衡平大法官托馬斯·莫爾的例子來說明普通法的法官渴望避免“判決的痛苦”。17世紀(jì)的圣馬太爵士、約翰霍克斯爵士的相關(guān)研究也證實(shí)了這一點(diǎn)。{31}但是，13世紀(jì)中期的刑事陪審團(tuán)的情況，與法官完全不一樣。他們?cè)趯徟兄屑茸髯C人又作“法官”的身份，決定了他們?cè)诙ㄗ锱袥Q中不得不利用自己所知曉的情況，即所謂的個(gè)人知識(shí)來定罪，{32}即使到了后來的15世紀(jì)，如同很多英美學(xué)者研究表明的那樣，在刑事法庭上出現(xiàn)了證人證言，{33}但是陪審團(tuán)成員運(yùn)用“個(gè)人知識(shí)”審案，一直到18世紀(jì)都沒有明顯的變化。1768年，布蘭克斯通總結(jié)說，“陪審團(tuán)在審判中所用的證據(jù)分兩種，一種是法庭出示用以證明的，另一種是陪審團(tuán)成員運(yùn)用其個(gè)人知識(shí)獲得的”，“如果陪審團(tuán)成員對(duì)案件有任何獨(dú)立的知識(shí)，他們應(yīng)當(dāng)在法庭上就他們所知道的提供證詞，以便所有在場(chǎng)的人員能夠評(píng)估”。{34}甚至到了19世紀(jì)初，英國廣受尊敬的基督教圣公會(huì)部長(zhǎng)托馬斯吉斯伯恩也解釋過陪審團(tuán)成員應(yīng)當(dāng)怎樣對(duì)待庭審證據(jù)，包括那些以他們個(gè)人知識(shí)所獲得的。{35}正因?yàn)槿绱�，英美刑事陪審團(tuán)從其成立之始，就被視為殺害被告的兇手，自始至終承受著巨大的道德壓力。18世紀(jì)的法學(xué)家約翰霍克斯爵士在《英國人的權(quán)利》中說，“讓那些心存良知的陪審員發(fā)抖吧，為他們殺害被告的罪孽。 ”{36}
但是在刑事陪審團(tuán)出現(xiàn)的最初兩個(gè)世紀(jì)里，有兩個(gè)辦法可以讓刑事陪審團(tuán)成員避免定罪判決所帶來的道德壓力。一個(gè)辦法是利用他們的裁判特權(quán)，即所謂做出“特定判決”的權(quán)力�！疤囟ㄅ袥Q”與“一般判決”相對(duì)，是指只針對(duì)案件的特定問題做出判決的權(quán)利。刑事案件的“特定裁決”指并不涉及被告人最終定罪的判決，它的范圍可能是案件中的一個(gè)問題或者幾個(gè)問題。英美研究刑事陪審團(tuán)歷史演變的領(lǐng)軍人物托馬斯格林指出，“在中世紀(jì)體制中，分擔(dān)刑事陪審團(tuán)裁判道德壓力的辦法，是允許他們作出特定裁判”。{37}另外一個(gè)辦法有點(diǎn)兒像“管轄異議”，即由法官宣布被告應(yīng)當(dāng)作為教會(huì)的神職人員對(duì)待，案件應(yīng)交由教會(huì)處理，由教會(huì)議定處罰措施。但是教會(huì)這種情況下基于“禁止血性懲罰”的規(guī)定，不會(huì)判處被告死刑或者殘刑。實(shí)際上此時(shí)的被告，并不真正是教會(huì)的神職人員，是虛構(gòu)的。不過通過法官宣布被告是“虛構(gòu)的神職人員”可以讓他避免死刑或者殘刑，這種辦法叫做“benefit of clergy”的根本原因就在于此。貝克爵士研究指出，“這種辦法開始于1352年，在14、 15世紀(jì)成為被告脫逃應(yīng)被處死的常規(guī)手段�！眥38}當(dāng)然，這兩種辦法都是針對(duì)需要對(duì)被告判處死刑或者殘刑的刑事案件，除這兩種案件以外，英美刑事審判中還存在用“罰金方式”代贖刑事罪責(zé)辦法，這也是英美早期刑事陪審團(tuán)在刑案判決中道德壓力不明顯的重要原因。
15到17世紀(jì)出現(xiàn)的都鐸王朝（1485至1603年），是英格蘭專制統(tǒng)治的黃金時(shí)期。其第二任君主亨利八世為加強(qiáng)中央王權(quán)所進(jìn)行的改革（史稱“都鐸革命”），在刑事司法方面的重要表現(xiàn)是取消刑事陪審團(tuán)的裁判特權(quán)，并對(duì)刑事陪審團(tuán)拒絕“一般判決”的情況加以嚴(yán)厲制裁。亨利八世在1516年建立了由國王直接控制的為后世千夫所指的“星座法院”。它的一個(gè)重要職能是嚴(yán)厲查辦那些“不聽話”的刑事陪審團(tuán)成員，有時(shí)甚至包括違紀(jì)的法官。同時(shí)，14世紀(jì)下半葉到15世紀(jì)開始的文藝復(fù)興浪潮，基于對(duì)經(jīng)院哲學(xué)和歐洲天主教會(huì)的超越，對(duì)都鐸王朝刑事審判的重要影響表現(xiàn)在，法官通過宣布“管轄異議”將案件交由教會(huì)的處理方式，由于星座法院鎮(zhèn)壓職能的強(qiáng)大，逐漸勢(shì)微，法官和陪審團(tuán)成員不敢輕易將案件交由教會(huì)處理。由于上述兩個(gè)因素的存在，到了17世紀(jì)下半期刑事陪審團(tuán)成員所面臨的道德壓力空前加劇。盡管在18世紀(jì)上半葉斯圖加特王朝刑事陪審團(tuán)成員的道德壓力由于刑事裁判特權(quán)的恢復(fù)，出現(xiàn)一定程度的緩解，但是15世紀(jì)到17世紀(jì)下半葉，刑事陪審團(tuán)要面臨比中世紀(jì)更多的道德壓力，卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。
導(dǎo)致“排除合理懷疑”規(guī)則形成的案例發(fā)生在18世紀(jì)后半期的英屬殖民地美國，即后來為很多學(xué)者稱道的“波士頓慘案”，此案中一些士兵被指控犯有謀殺罪，在事實(shí)層面是清楚的，沒有任何的不確定因素。作為這個(gè)案件的辯護(hù)人亞當(dāng)斯和羅伯特，在法庭上勸說陪審團(tuán)在定罪問題上，采取沿用了幾個(gè)世紀(jì)的“安全”辦法，為避免個(gè)人心靈犯錯(cuò)，基于神學(xué)傳統(tǒng)的“恐懼”，不要對(duì)這幾個(gè)士兵定罪，他沿引當(dāng)時(shí)英格蘭和威爾士首席大法官海爾專著《王國辯護(hù)史》里的話，“如果你們對(duì)這幾個(gè)士兵定罪處死，首席大法官海爾制定的規(guī)則就會(huì)充滿爭(zhēng)議，他作為一個(gè)律師，一個(gè)學(xué)者，一個(gè)哲學(xué)家，一個(gè)基督徒，作為英格蘭民族一個(gè)偉大的人物，教導(dǎo)如下，基于仁慈錯(cuò)誤地判無罪比基于正義錯(cuò)誤地判決有罪安全，他還說過，即使沒有任何顯在的事實(shí)表明他無罪，但是你對(duì)被告的有罪有懷疑，你就不要宣布判決他有罪，在定罪問題上安全的辦法就是站在仁慈的一面，在有懷疑的案件中最佳規(guī)則是傾向于判決無罪而不是有罪。五個(gè)真正有罪的人脫逃制裁總比一個(gè)真正無罪的人被冤枉死好�！绷硗庖粋�(gè)辯護(hù)人羅伯特說得更為清楚，“充滿仁慈的法律也許是不正義的，因而當(dāng)我們談到英格蘭法律的良知時(shí)，沒有誰比柯克理解得更為明白的了，總體上我們法律最后一點(diǎn)在理性方面的進(jìn)步是，不承認(rèn)任何沒有證據(jù)支持的事實(shí)，也不做出任何留存懷疑的確定性判斷……因而當(dāng)你審查案件以后，認(rèn)為證據(jù)不足以讓你超越合理懷疑的認(rèn)為所有被告有罪，或者基于法律的理性或者仁慈認(rèn)定他們不應(yīng)當(dāng)被投入監(jiān)獄，你們要宣判他們無罪，但是如果情況正好相反，證據(jù)足以讓你超越合理懷疑的確定他們有罪，那么法律的良知在這種正義和無偏私的審判中得到體現(xiàn)”。{39}英國倫敦的中央刑事法庭在18世紀(jì)中后期收錄的很多案例，普遍反映了刑事陪審團(tuán)成員基于道德安全的考慮，在是否給被告人定罪時(shí)心理上會(huì)產(chǎn)生猶疑的態(tài)度。例如，在1787年的一個(gè)搶劫案中，在法官的眼中，案件的事實(shí)是“非常清楚的”，即三名被告均有罪，但是陪審團(tuán)最終還是確定三名被告都無罪。法官認(rèn)為這些被告是“相當(dāng)幸運(yùn)的”，因?yàn)榕銓張F(tuán)宣告案件事實(shí)這么清楚的被告無罪，他不得不遵從判決。 {40}在另外一個(gè)盜竊案中，法官認(rèn)同陪審團(tuán)在有“懷疑”時(shí)采取安全做法的權(quán)利，但是仍然對(duì)被告提出譴責(zé)。{41}甚至還有一些法官非常愿意陪審團(tuán)具有“只要懷疑就定無罪”的態(tài)度。{42}這些案例要點(diǎn)在于，刑事陪審團(tuán)成員對(duì)自身救贖問題的過分關(guān)注，導(dǎo)致他們要采取“安全”的辦法，這樣“排除合理懷疑”規(guī)則，實(shí)際上抑制他們采取“安全”辦法的一種制度機(jī)制。
總之，在英美刑事陪審團(tuán)出現(xiàn)以后，詹姆斯關(guān)于“懷疑”裁判功能的論述，可以概括為一種“道德安全論”。即陪審團(tuán)成員基于自身的道德安全考慮，全盤接受古已有之的基督教裁判殺戮報(bào)應(yīng)的神學(xué)教義，在確定被告是否有罪的問題上謹(jǐn)小慎微，導(dǎo)致大量實(shí)質(zhì)有罪但被判無罪的案件出現(xiàn)。這樣“排除”刑事陪審團(tuán)對(duì)于有罪案件的道德“懷疑”，確保他們能夠?qū)γ黠@有罪的被告定罪，是“排除合理懷疑”規(guī)則出現(xiàn)的最初宗旨。
五、評(píng)述及對(duì)我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)理論的意義
伯爾曼認(rèn)為，“假如不去探討西方法律傳統(tǒng)的宗教方面的話，要理解這一傳統(tǒng)的革命性質(zhì)是不可能的”，這是因?yàn)�，“西方法律體系的基本制度、概念和價(jià)值都淵源于11和12世紀(jì)的宗教儀式、圣禮以及相關(guān)學(xué)說，反映著對(duì)于死亡、罪、懲罰、寬恕和拯救的新的態(tài)度，以及關(guān)于神與人、信仰與理性之間關(guān)系的新設(shè)想。在經(jīng)歷了若干世紀(jì)以后，這類宗教態(tài)度和設(shè)想已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。今天，它們的神學(xué)淵源似乎已經(jīng)走向枯竭。但是從它們中衍生出來的法制制度、概念以及價(jià)值卻仍然得以保存，并且大體上沒有變化”。他進(jìn)而斷言，“西方法律科學(xué)是一種世俗的神學(xué)，它之所以經(jīng)常被認(rèn)為沒有意義，是因?yàn)樗纳駥W(xué)前提已不再被人們接受”。{43}它表明了從道德神學(xué)方面研究英美刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的重要意義。筆者認(rèn)為，這種意義主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
首先，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”有助于我們理解英美刑事陪審的一些制度安排。在刑事證據(jù)法上，英美刑事陪審制度有三個(gè)奇特之處。第一是用得少，大量刑事案件都是通過辯護(hù)交易結(jié)案，真正通過陪審團(tuán)這樣正式的庭審方式進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的案件，并不太多。第二是庭審過程中的“消極被動(dòng)”，要求陪審團(tuán)成員，被動(dòng)地聽取兩個(gè)職業(yè)法律人所講的“故事”，此前不需要任何準(zhǔn)備，此中也不需要進(jìn)行任何的發(fā)問，此后更不需要在判詞中給出任何理由。第三是評(píng)議階段中的“秘密討論”和“一致同意”。筆者認(rèn)為，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”，有助于我們進(jìn)一步理解評(píng)議階段的“秘密討論”和“一致同意”這樣的程序安排。既然英美刑事審判不需要給出任何判決理由，就可以直接宣布被告人有罪還是無罪，那么秘密討論當(dāng)然要比公開討論，對(duì)于陪審員具有更多的道德安全感。可以設(shè)想，在“秘密評(píng)議”階段，對(duì)有罪無罪的問題肯定會(huì)存在不同意見，{44}這種贊成或者反對(duì)的聲音會(huì)隨著討論的逐漸展開，或者加強(qiáng)或者減弱，反對(duì)者會(huì)成為少數(shù)派。在反對(duì)者理由不是那么充分或者基于共同完成陪審的現(xiàn)時(shí)考慮，反對(duì)者最終會(huì)聽從或者屈從多數(shù)人的意見。這樣無論對(duì)贊成一方還是反對(duì)一方而言，秘密評(píng)議都會(huì)讓他們感到這是一種“集體參與”方式，任一成員既不可能比其他成員享有更多的道德優(yōu)越，也不可能比其他成員具有更多的道德挫敗，因而可以想見，一致結(jié)論會(huì)在絕大多數(shù)情況下做出。事實(shí)上，美國現(xiàn)在對(duì)于所有死刑案件均要求12人陪審團(tuán)的一致結(jié)論，有45個(gè)州要求一般刑事案件在6人以上的陪審團(tuán)審判的判決無異議。{45}關(guān)于“一致同意”，前文所述及在17、 18世紀(jì)主要是一道德分擔(dān)原則。而在12世紀(jì)，“一致同意”是指巡回法官在裁斷案件中需要找到12個(gè)鄰人的宣誓證言以表明此案具有一定“公眾知曉度”，如果遇到雙方的說法具有沖突，雙方都需要找到12個(gè)鄰人來進(jìn)行宣誓。{46}
其次，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”有助于我們理解“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐操作方面疑難問題。在理性認(rèn)知層面上，由證據(jù)認(rèn)識(shí)案件事實(shí)這種認(rèn)知過程的主要特征，是立基于不完全信息量之上的確定性判斷。這種判斷由于事實(shí)真相已經(jīng)過去，不可能具有一種“絕對(duì)真實(shí)”的參照標(biāo)準(zhǔn)，因而在最終判斷中多少帶有一些不確定的成分。證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知意義就在于，它告訴我們?cè)谧罱K判斷中可以容忍多少這樣的不確定性。盡管我們理論上可以很清楚地說明，高于證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知判斷，可以視同為確定性判斷，其中一些不確定的認(rèn)知成分可以忽略不計(jì)，但是在實(shí)踐把握上卻是非常困難的。尤其是在與日常的經(jīng)驗(yàn)判斷或者邏輯判斷相反的情況下，追求不同于日常經(jīng)驗(yàn)或者看似矛盾的確定性認(rèn)識(shí)，不僅需要很大的實(shí)踐勇氣，甚至要忍受來自社會(huì)不同層面的批評(píng)和質(zhì)疑。如果“排除合理懷疑”誠如詹姆斯研究結(jié)論所言，在確定之初只不過是誘哄那些對(duì)案件定罪問題猶疑欲以采取“道德安全”辦法定案的陪審團(tuán)成員的一種定罪工具，那么后來英美刑事證據(jù)法欲以通過“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)來獲得對(duì)案件的確定性判斷，走過的是一條“道德神學(xué)一認(rèn)知科學(xué)”的艱辛探索之路。試想，在認(rèn)知層面上，“懷疑”是一種主觀狀態(tài)，“合理懷疑”是一種主觀狀態(tài)，“排除合理懷疑”也是一種主觀狀態(tài)。在一個(gè)人相同的主觀認(rèn)知背景之下，如刑事陪審團(tuán)成員，他怎么可能在“懷疑”中確定哪些是“合理的”哪些是“不合理”，他怎么可能知道他對(duì)“懷疑”中合理成分或者不合理成分的確定，哪些又是正確的，哪些又是錯(cuò)誤的。日常我們都會(huì)看到這樣的認(rèn)知現(xiàn)象。{47}在不同的國家，由于不同的法律語境，可能會(huì)存在不同的證據(jù)制度安排，但是由證據(jù)回溯認(rèn)識(shí)案件事實(shí)的認(rèn)知規(guī)律卻是共同的。在這個(gè)意義上，我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)怎樣看待“排除合理懷疑”的固有疑難問題，怎樣形成具有我國語境特色的實(shí)質(zhì)操作標(biāo)準(zhǔn)，還需要進(jìn)行更多的思考和研究。
最后，有關(guān)“懷疑”的“道德安全論”提示了證據(jù)探知過程中道德維度的重要性。詹姆斯反復(fù)強(qiáng)調(diào)，在“排除合理懷疑”規(guī)則出現(xiàn)以前的幾個(gè)世紀(jì)當(dāng)中，案件的事實(shí)問題并不是刑事庭審關(guān)注的重點(diǎn)，其原因在于案件事實(shí)在庭審前是很清楚、很明顯的，因而道德問題才是刑事審判關(guān)注的焦點(diǎn)問題。值得追問的是，英美是否在13世紀(jì)中期出現(xiàn)刑事陪審團(tuán)以后，在事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面就不存在疑難問題，就只有一種道德神學(xué)的發(fā)展路徑而沒有理性主義的發(fā)展，這取決于當(dāng)時(shí)的一系列思想、政治和法律條件的社會(huì)安排，在英美各個(gè)發(fā)展階段其實(shí)并不相同。因而，肯定“懷疑”的“道德安全”功能，并不一定要否定“懷疑”的“事實(shí)發(fā)現(xiàn)”功能，否則就沒有后來啟蒙思想家洛克對(duì)“懷疑”所作的理性主義分析，英美現(xiàn)在也就不會(huì)以純粹“蓋然性”的事實(shí)發(fā)現(xiàn)問題去界定“懷疑”的語義了。不過，從“懷疑”的“道德安全論”卻可以得出這樣的結(jié)論，在刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題的研究中，即使裁判者現(xiàn)在沒有如同過去那樣的道德安全問題，裁判者的道德在案件的證據(jù)調(diào)查過程中也具有非常重大的意義。套用我們論證程序法價(jià)值經(jīng)常用到的話語，裁判道德與事實(shí)調(diào)查的關(guān)系，如同程序法與實(shí)體法關(guān)系一樣，既具有工具價(jià)值又具有獨(dú)立價(jià)值。它的工具價(jià)值體現(xiàn)在，既是事實(shí)調(diào)查的最終目的和最高要求，也是指導(dǎo)事實(shí)調(diào)查不偏離正確方向的有效手段。它的獨(dú)立價(jià)值體現(xiàn)在，既是法律權(quán)威的保證，又是法律正義的表現(xiàn)。實(shí)際上，只要我們想一想在英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)中，除了人力根本達(dá)不到的“絕對(duì)真實(shí)”以外，我們所能做到的也就是“道德確定”。這種將證明標(biāo)準(zhǔn)最高層次與道德聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)，似乎很難理解。但這在一個(gè)有信仰的時(shí)代或者國度中，卻是自然而然、理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖隆？梢赃@樣講，“道德確定”的實(shí)質(zhì)就是“信仰確定”。在有信仰的時(shí)代或國度，她體現(xiàn)為道德恐懼，也許就像前現(xiàn)代社會(huì)英美刑事陪審團(tuán)所遭遇的那樣；在無信仰的時(shí)代或國度，她體現(xiàn)為道德勇氣，也許就像我們刑事審判實(shí)踐應(yīng)當(dāng)做的那樣。
在死刑案件中，強(qiáng)調(diào)“排除合理懷疑”道德維度的意義尤其重大。我國有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)更高，應(yīng)當(dāng)是“排除其他可能性”。這種觀點(diǎn)成立的前提是，在刑事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)體系中，存在著比“排除合理懷疑”更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。如果我們按照英美九層次證明標(biāo)準(zhǔn)的理論，將“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)視為“道德確定”，那么這種觀點(diǎn)認(rèn)為在“道德確定”之上還有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“絕對(duì)真實(shí)”或稱作“客觀真實(shí)”。暫且不論這種“絕對(duì)真實(shí)”或者“客觀真實(shí)”的狀態(tài)，是否能夠通過制度或者程序的安排達(dá)到，單就本文要強(qiáng)調(diào)的“排除合理懷疑”道德維度而言，主張?jiān)谒佬贪讣胁捎帽取芭懦侠響岩伞备叩摹芭懦渌赡苄浴钡臉?biāo)準(zhǔn)，也有輕看裁判道德在事實(shí)發(fā)現(xiàn)和證據(jù)調(diào)查中的功能之嫌。難道依靠“理性人”的良知和真誠，“道德確定”被告的罪行，在認(rèn)知方面還有彈性的空間和不徹底的地方嗎？答案顯然是否定的，因?yàn)檫@已經(jīng)是一種竭盡所有良知和理性的理想狀態(tài)。很難想像還有比這種狀態(tài)更理性、更審慎、更熱忱地事實(shí)發(fā)現(xiàn)狀態(tài)了。{48}主張死刑案件中的“排它性”標(biāo)準(zhǔn)，除了宣布我們對(duì)死刑案件的處理更慎重這種形式上的意義之外，可能犧牲的是“排除合理懷疑”在事實(shí)發(fā)現(xiàn)和道德確定方面的應(yīng)有功能。這還需要進(jìn)一步思考“懷疑”的道德安全論在理性維度上的工具價(jià)值，進(jìn)一步思考“懷疑”的道德安全論在道德維度上的獨(dú)立價(jià)值，綜合分析這兩者之間的關(guān)系，權(quán)衡這兩者之間的利弊。因?yàn)�，�?yīng)當(dāng)謹(jǐn)記的也許是，刑事證據(jù)調(diào)查不僅僅是事實(shí)的，同時(shí)還是道德的。
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{4}J. Wigmore, A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law，3 nd ed.（repr. Holmes Beach :Gaunt, 2003），4：3542.
{5}See James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial, YaleUniversity Press, 2008，Introduction.
{6}這方面的代表作是Barbara Shapiro，Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives onthe Anglo一American Law of Evidence, Berkeley: University of California Press, 1991。
{7}同上，Barbara Shapiro書，第9頁。
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