[ 湯儷瑾 ]——(2013-2-1) / 已閱9780次
關于行政即時強制權的概括授權與具體授權，德國行政法近來已經(jīng)有條件地承認可以存在概括授權條款，即警察可以直接依據(jù)有關警察任務和職權的概括條款，采取必要的即時強制手段。韓國關于即時強制的一般法律依據(jù)是《警察官職務執(zhí)行法》，其中第2條規(guī)定：“警察官實行以下幾種職務：第一，犯罪預防、鎮(zhèn)壓和搜查；第二，警備、要人保護和對間諜作戰(zhàn)；第三，治安情報的收集、作成和發(fā)布；第四，交通管制和危害防止；第五，其他公共安寧和秩序維持�！边@個規(guī)定實際上涵蓋了所有允許實施即時強制的情形，可以看作是對即時強制權的概括授予。[13]德國與韓國這樣的立法是不是意味著，概括授權可以作為行政即時強制權的法律依據(jù)？若果真如此，行政即時強制這樣的對公民權利的干預力度大、而且無法提供事中救濟的行政行為，都可以概括授權，行政調(diào)查是不是也可以概括授權？
關于刑事偵查權的概括授權與具體授權，一般認為二者在偵查授權體系中的地位和作用有顯著區(qū)別。具體授權在權力行使的對象、目的、方式方法、程序等方面的明確性，應是偵查授權的主要方式。概括授權由于不明確性和權力主體的自由裁量性，應盡量壓縮其范圍，將其控制在對具體授權進行適當補充的限度內(nèi)�！皩η址笝嗬膫刹榇胧�，應該進行具體授權，以抑制偵查權的濫用，保障公民的合法權利免受非法侵害。此外，取證措施關系到證據(jù)的真實性，進而與案件的訴訟進程及最后的實體處理相關。因而，為維護實體公正，應將取證措施納入具體授權的范圍。除此而外，對發(fā)現(xiàn)證據(jù)、嫌疑人線索以及一些查緝嫌疑人的偵查措施，如德國偵查實踐中運用的對嫌疑人的長期監(jiān)視、將相關數(shù)據(jù)輸入數(shù)據(jù)庫，以及日本偵查實踐中采用的秘密偵查、跟蹤等措施，都可以納入概括授權的范圍�！盵14]
本文認為行政機關組織法與行政行為法在行政調(diào)查權的授予方面，各有作用。從行政調(diào)查權的廣泛性、多樣性和復雜性來看，一概建立行政調(diào)查權的具體授權體系既無必要也不現(xiàn)實，應當在類型化的基礎上分別規(guī)范。在這個問題上，強制性調(diào)查與任意性調(diào)查的區(qū)分仍舊最有意義。強制性調(diào)查因其對公民權利的實質性影響，在行政機關組織法的概括授權的基礎上，還需要有行政行為法的具體授權；任意性調(diào)查則只需要有行政機關組織法的概括授權，就可以在相對人同意的情況下實施。
四、類型化基礎上規(guī)范我國行政調(diào)查權的授予
我國立法中普遍存在的授予行政職權的規(guī)范層級低、方式混亂，這種狀況在行政調(diào)查權的授予方面表現(xiàn)得尤為明顯。直率地說，當下我國行政調(diào)查權的授予的法治化程度比較低。
第一，法律保留原則尚未完全確立。法律、行政法規(guī)對行政調(diào)查權的授予規(guī)定得粗疏、籠統(tǒng)，卻放任位階低、效力低的規(guī)范性文件授予行政調(diào)查權，甚至一些行政機關的會議紀要也可以自行授予行政調(diào)查權。
這個問題突出地反映在，作為強制性調(diào)查權的法律依據(jù)的規(guī)范性文件層級過低。以警察行政來看，沒有關于警察調(diào)查的一般法，個別法對于警察調(diào)查進行集中規(guī)定的也不多見。目前，比較完整的規(guī)定主要有公安部近年來陸續(xù)頒布、施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日施行）、《道路交通事故處理程序規(guī)定》（2009年1月1日施行）、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》（2009年4月1日施行）、《火災事故調(diào)查規(guī)定》（2009年5月1日施行）等，從規(guī)范層級來看，這些規(guī)范性文件屬于部門規(guī)章。更大量的規(guī)定見諸于公安部或者公安部與其他部門聯(lián)合頒布施行的各類通知、通告之中，從規(guī)范層級來看，這些規(guī)范性文件僅僅屬于“其他”規(guī)范性文件。實踐中，公安機關主要是以這些部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件為依據(jù)實施強制性調(diào)查的。然而，這些規(guī)范性文件的層級過低，作為強制性調(diào)查權的依據(jù)太過牽強；而且，這些規(guī)范性文件本身的制定程序不夠嚴格，以這些規(guī)范性文件來限制公民權利，顯然不符合法律保留原則的要求，也無法實現(xiàn)盡可能有效地保護公民基本權利的目的。實際上，嚴格來說，這些規(guī)范性文件違背了《立法法》第8條，即關于限制人身自由的強制措施和處罰，只能由法律規(guī)定的立法保留原則。
第二，混淆行政機關組織法與行政行為法在行政調(diào)查權的授予方面的作用，以至于行政調(diào)查權的界限籠統(tǒng)、模糊。行政機關組織法是對行政職權的概括授予，因此，通過概括授予的行政調(diào)查權必然是抽象的、粗線條的。如果行政調(diào)查權對于公民權利沒有實質性影響，比如經(jīng)過相對人同意實施的任意性調(diào)查，有行政機關組織法的概括授權就足夠了。但是，對于強制性調(diào)查來說，必須明確哪個層級的行政機關、在怎樣的條件下、針對哪些事項、在多大的范圍內(nèi)行使什么樣的強制性調(diào)查權。而這些問題的明確，單純依靠行政機關組織法的概括授權遠遠不夠，必須在概括授權的基礎上，再加上行政行為法的具體授權。具體授權的缺乏，必將導致強制性調(diào)查權的空泛或膨脹，權力界限籠統(tǒng)模糊，嚴重影響公民權利。
從現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)看，對于行政調(diào)查權的授予，規(guī)定得都較為簡單、籠統(tǒng)，通常就是在行政機關組織法中簡單地規(guī)定行政機關有監(jiān)督檢查的職權；在行政機關的層級上，一般將行政調(diào)查權賦予縣級以上的有關行政機關；至于行政調(diào)查權在行政機關系統(tǒng)內(nèi)部不同層級之間的配置，法律鮮有涉及，行政法規(guī)略有涉及；此外，關于行政機關出于專業(yè)性的考慮將行政調(diào)查權委托給具有法定資質的專業(yè)鑒定、檢驗機構，行政法規(guī)略有規(guī)定。
從我國的行政法治看，區(qū)分強制性調(diào)查與任意性調(diào)查，規(guī)范行政調(diào)查權的授予，需從兩方面進行：
第一，關于法律保留原則的適用。強制性調(diào)查應當適用法律保留原則，只能由法律授權�？紤]我國的行政法治現(xiàn)實，直接強制調(diào)查具有實施的突發(fā)性和過程的連貫性，嚴重影響調(diào)查相對人的權利，必須絕對適用法律保留原則，只能由法律授權；間接強制調(diào)查則可以在法律有原則性規(guī)定的前提下，由行政法規(guī)作出具體規(guī)定。
任意性調(diào)查無須苛求法律保留原則的適用，可以由行政法規(guī)授權。
第二，關于行政調(diào)查權的概括授權與具體授權的問題。強制性調(diào)查應當以行政機關組織法的概括授權為基礎，再加上行政行為法的具體授權。需要解釋的是，由于概括授權對于強制性調(diào)查權的授予具有基礎性的意義，考慮到法律保留原則的適用，作出概括授權的行政機關組織法應當在規(guī)范形式上表現(xiàn)為法律。至于作出具體授權的行政行為法，如果也是法律層面的，當然最為理想；也可以在法律層面的概括授權的基礎上，由行政法規(guī)予以具體化和明確化。比如，海關的行政調(diào)查權在《海關法》第6條中有較為詳細的概括授權，又通過國務院發(fā)布的《海關行政處罰實施條例》對海關在行政處罰中的行政調(diào)查權予以進一步明確。
由于強制性調(diào)查一般適用于行政處罰、行政許可、行政強制等具體行政行為之前，或者是可能導致這些具體行政行為的監(jiān)督性調(diào)查，或者是據(jù)以決定是否做出這些具體行政行為的規(guī)制性調(diào)查。所以，關于強制性調(diào)查權的具體授權，也可以與行政處罰權、行政許可權、行政強制權等行政執(zhí)法權相匹配，在有關的行政行為法中予以規(guī)定。[15]
任意性調(diào)查只要行政機關具有組織法上的概括職權，就可以在取得相對人配合的情況下施行。
上面兩方面的問題，表現(xiàn)在立法上有兩種方式：其一，不同行政機關的行政調(diào)查權分別授予，對于人身的強制檢查權以及強制進入住宅、生產(chǎn)場所、營業(yè)場所的檢查權，只能授予公安機關、海關等個別行政機關。這是我國目前采用的方式。這種方式的優(yōu)點在于不同行政領域的行政機關分別立法，針對性強，弊端在于無法滿足所有領域不同行政機關的行政調(diào)查權的立法需求，而且可能會由于立法中的重疊或者空白，引發(fā)實踐中不同領域的行政機關互相爭奪或者互相推諉行政調(diào)查權的問題；其二，制定行政調(diào)查基本法，以行政調(diào)查設定權來規(guī)范行政調(diào)查權的授予，明確規(guī)定行政調(diào)查權由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)設定，強制性調(diào)查權，特別是對于人身、住宅、生產(chǎn)場所、營業(yè)場所的強制性檢查權，嚴格適用法律保留原則，只能由法律設定；其他方式的行政調(diào)查權可以由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)設定；行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以在不違反法律的前提下，對法律設定的行政調(diào)查權作出具體化規(guī)定；規(guī)章可以在不違反法律、法規(guī)的前提下，對法律、法規(guī)設定的行政調(diào)查權作出具體化規(guī)定；禁止規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件設定行政調(diào)查權。這種方式通過行政調(diào)查設定權回避了不同領域行政機關的行政調(diào)查權的多樣性和復雜性，不過針對性欠缺。
目前，我國尚無關于行政調(diào)查的專門立法，所以，對行政調(diào)查權的授予，采用的是上述第一種方式。事實上，這也是其他國家立法的基本做法。盡管韓國于2008年頒布實施了世界上第一部《行政調(diào)查基本法》，也并未規(guī)定行政調(diào)查的設定權，關于調(diào)查權的授予也僅在第5條規(guī)定了法律保留原則。與行政調(diào)查權相比，行政處罰權、行政許可權、行政強制權等行政職權的授予都是在相應的專門立法中以規(guī)定其設定權的方式解決。從行政法治的角度講，這應當是規(guī)范行政調(diào)查權授予的方向。
注釋:
[1]很多學者將這種劃分標準定性為以行政調(diào)查的強制性為依據(jù)。本文認為，將此種劃分依據(jù)定性為行政調(diào)查的強制性，并不十分準確且容易導致對于行政調(diào)查權力性的質疑，所以，本文采用行政調(diào)查的實效保證手段的依據(jù)。
[2]有學者認為，強制調(diào)查中還有一種復合強制調(diào)查，指對拒絕接受調(diào)查者，原則上僅得科以刑罰制裁而為間接強制，但于人身保護目的而有緊急必要時，亦得強行進入檢查，故兼具即時強制性質，最常見于“二重效果規(guī)制行政”，如公害行政、消防行政、食品衛(wèi)生行政等。該學說由日本學者兼子仁教授首創(chuàng)，并得到了其他日本學者的接受及后來法院判例的承認。中國臺灣地區(qū)學者和大陸地區(qū)部分學者也都認可“復合強制調(diào)查”的存在。[日]長野秀辛、川崎政司：《行政法がわたかつ》，法學書院2002年版，第183頁。轉引自劉宗德：“日本行政調(diào)查制度之研究”，載《政大法學評論》第52期。
[3][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。
[4]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第326頁。
[5][日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第184頁。
[6][韓]金東熙：《行政法I》，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第343-345頁。
[7]也可以依據(jù)行政調(diào)查的不同方式，規(guī)范行政調(diào)查權的授予。對人身的強制檢查權，強制進入住宅、生產(chǎn)場所、營業(yè)場所的檢查權，嚴重影響公民權利，必須嚴格遵守法律保留原則；在授權方式上，既需要概括授權，也需要具體授權。本文認為，行政調(diào)查方式繁多、差異極大。較之依行政調(diào)查不同方式的區(qū)分，強制性調(diào)查與任意性調(diào)查的區(qū)分，更為嚴密和周詳。所以，這里和下文討論行政調(diào)查權的具體授權與概括授權，均采用強制性調(diào)查與任意性調(diào)查的區(qū)分。
[8]聯(lián)邦德國《行政程序法》1976年5月25日通過，1997年1月1日修訂。參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第79-120頁。
[9]奧地利《普通行政程序法》1991年1月1日起生效。參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第121-149頁。
[10]葡萄牙《行政程序法》1991年11月15日頒布，1996年1月31日修訂。參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第329-378頁。
[11]參見許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第307頁。
[12]參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第259頁。
[13]參見余凌云：“亟待法治建構的警察裁量權”，載《法學家》2003年第3期，第20頁。余凌云、陳鐘華：“韓國行政強制上的諸問題—對中國草擬之中的行政強制法的借鑒意義”，載《中國人民公安大學學報》2003年第3期，第60頁。
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