[ 韓思陽 ]——(2013-3-1) / 已閱16770次
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必要參加的要件也是三點：（1）須預(yù)見若訴愿決定撤銷或變更處分而影響第三人之權(quán)益；（2）須第三人將受不利益之結(jié)果；（3）受理訴愿機關(guān)應(yīng)依職權(quán)通知參加。在法律效果方面，“訴愿決定對于參加人亦有效力。經(jīng)受理訴愿機關(guān)通知其參加或允許其參加而未參加者，亦同�！盵20]必要參加的制度乃仿照德國行政法院法第72條，第72條的原文為：如果在異議裁決中行政行為的撤銷或改變，可能使第三者申訴時，第三者必須在異議裁決宣告前聽訊。[21]綜合來看，不論是臺灣地區(qū)的“足以影響第三人權(quán)益者”還是德國的“可能使第三者申訴時”，都是典型的不確定法律概念，因此表面上必要參加制度對于行政機關(guān)而言是羈束行政行為，實際上行政機關(guān)在具體運用這些條款時擁有一定判斷余地。
�。ㄈ┡c裁量收縮理論的比較
對比來看，臺灣的做法實質(zhì)上是把裁量收縮理論中的一個啟動要件—復(fù)議決定可能對第三人產(chǎn)生不利影響（正當(dāng)程序原則）—以立法形式固定下來，從而以立法而非司法制約對復(fù)議權(quán)力進行規(guī)范。即是從一個層面整體性地取消了復(fù)議機關(guān)的裁量權(quán)（只留判斷余地），而非在個案中進行局部限制。
四、裁量收縮理論的優(yōu)勢與劣勢
�。ㄒ唬┎昧渴湛s理論的優(yōu)勢
如前所述，裁量收縮理論可修補僵化的立法。意味著運用該理論可避免曲解現(xiàn)有立法。以行政復(fù)議第三人問題為例，有學(xué)者認(rèn)為復(fù)議機關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議。這值得商榷，因為否認(rèn)了復(fù)議機關(guān)的裁量權(quán)，與文義解釋和立法原意嚴(yán)重不符。此外，泛認(rèn)在一定條件下復(fù)議機關(guān)應(yīng)通知第三人參加復(fù)議的觀點也不恰當(dāng)，因若無裁量收縮理論作載體，則“一定條件”并無法律和理論依據(jù)。由此體現(xiàn)了裁量收縮理論的優(yōu)勢—既可以合法地擺脫僵化立法的束縛，又不至違背立法原意、曲解相關(guān)立法。
此外，行政裁量是法律刻意為行政機關(guān)預(yù)留的決定空間，屬法定的“非法機制”，故一味用立法形式制約裁量權(quán)，很可能是取消裁量權(quán)，這與行政裁量制度的本意不符。裁量收縮理論可對行政裁量這種“非法機制”實施“非法控制”，即僅通過個案約束裁量權(quán)，而非整體性地取消裁量權(quán)。有學(xué)者指出：“裁量縮減的理論，不能使裁量決定蛻變?yōu)榱b束決定，蓋裁量縮減只是一種‘原則一例外’關(guān)系的轉(zhuǎn)換。因此，裁量縮減的發(fā)生僅能說是基于裁量規(guī)范‘外在’的個案因素或特殊情況，從而裁量縮減亦僅發(fā)生在‘該次’的個案中�！盵22]可見裁量收縮理論彌補了抽象立法的不足，此為其另一個優(yōu)勢。
�。ǘ┎昧渴湛s理論的劣勢
裁量收縮理論并非包治百病，自身局限也很明顯。還以行政復(fù)議第三人問題為例。裁量收縮理論的核心關(guān)注點僅是控制行政裁量權(quán)，而復(fù)議機關(guān)在決定是否通知第三人參加復(fù)議時的關(guān)注點要更多。按臺灣學(xué)者的總結(jié)，第三人參加行政訴愿的制度功能有四：（1）保障第三人權(quán)利。（2）協(xié)助訴愿機關(guān)發(fā)現(xiàn)事實，正確作出決定。（3）避免第三人另行提起訴愿、訴訟所造成的不經(jīng)濟。（4）避免兩訴愿決定相矛盾。[23]其中的（2）至（4）均與控制行政裁量權(quán)無關(guān)。這意味著在不涉及控制行政裁量權(quán)的問題上，裁量收縮理論無能為力，完善立法的方式可能更為有效。即使是僅涉及控制行政裁量權(quán)，也不意味著裁量收縮理論就是最優(yōu)工具。運用裁量收縮理論意味著司法權(quán)的擴張，而司法權(quán)的這種擴張很可能逾越一定限度，從而對立法權(quán)和行政權(quán)產(chǎn)生沖擊，這點也應(yīng)引起注意。
【注釋】
[1]運用“北大法意”提供的“關(guān)聯(lián)法律”功能，筆者查閱了對行政復(fù)議第三人進行規(guī)定的6部法律規(guī)范，包括：《新疆維吾爾自治區(qū)人民防空行政復(fù)議規(guī)定》第9條第3款、《黑龍江省實施＜中華人民共和國行政復(fù)議法＞的若干意見》第36條、《北京市文化局行政復(fù)議案件審理程序》第15條、《廣州市行政復(fù)議規(guī)定》第25條和第26條、《寧波市實施＜行政復(fù)議法＞若干問題的意見》（試行）第8條、《廈門市行政復(fù)議工作規(guī)程》第7條和第14條。以上條文基本上都與復(fù)議法和復(fù)議條例的相關(guān)規(guī)定一致，從文義看，都規(guī)定是否通知第三人參加復(fù)議屬于復(fù)議機關(guān)的裁量權(quán)。
[2]《中華人民共和國行政復(fù)議法釋義》對《行政復(fù)議法》第10條第3款的解釋為：“行政復(fù)議第三人是指，與行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，為維護自己的合法權(quán)益，經(jīng)復(fù)議機關(guān)同意參加復(fù)議的公民、法人或者其他組織。根據(jù)本款的規(guī)定第三人要具備以下幾個要件：第一，同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系；這種利害關(guān)系可以是直接的，也可以是間接的。……第二，第三人參與到復(fù)議中間來，一定是在復(fù)議申請已經(jīng)受理，復(fù)議活動尚未終結(jié)的時候，……第三，符合前兩個條件，要想?yún)⒓有姓䦶?fù)議，成為第三人，還要經(jīng)過復(fù)議機關(guān)的批準(zhǔn)，這是為了一方面要保護第三人的合法權(quán)益，同時也要保護復(fù)議申請人的合法權(quán)益，防止不必要的干擾行政復(fù)議活動的情況發(fā)生�！眳⒁姀埓荷骶帲骸吨腥A人民共和國行政復(fù)議法釋義》，法律出版社1999年版，第77頁。
[3]見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第431-432頁。類似觀點最多，不再列舉。
[4]馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第252-253頁。持類似觀點的著作還有皮協(xié)純主編：《行政復(fù)議法論》，中國法制出版社1999年版，第196頁；石佑啟、楊勇萍編著：《行政復(fù)議法新論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第150頁；關(guān)保英：《行政法教科書—總論行政法》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第640-641頁。
[5]袁明圣、羅文燕主編：《行政救濟法原理》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第94頁。這是筆者目前所找到的唯一持此種觀點的大陸著作。
[6]參見蔡紹剛：《行政復(fù)議第三人法律性質(zhì)初探》，載2007年4月5日《人民法院報》第6版；陳承洲：《未追加第三人參加行政復(fù)議應(yīng)屬違反法定程序》，載2005年2月1日《人民法院報》第1版。
[7]參見：“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議案”，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第43頁。
[8]參見章劍生：“對違反法定程序的司法審查—以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008年）為例”，載《法學(xué)研究》2009年第2期；何海波：“司法判決中的正當(dāng)程序原則”，載《法學(xué)研究》2009年第1期。
[9][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[10]參見李建良：《論行政裁量之縮減》，載《當(dāng)代公法新論》（中），元照出版公司2002年版，第109頁。
[11][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[12]在我國，正當(dāng)程序原則雖沒有實定法基礎(chǔ)，但卻已獲得理論和實踐層面的廣泛認(rèn)同，成為實際存在的一條行政法基本原則。參見何海波：“司法判決中的正當(dāng)程序原則”，載《法學(xué)研究》2009年第1期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第75-77頁。
[13]相關(guān)案例參見“彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案”，載《中國行政審判案例要覽》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第101頁。
[14]筆者所找到的相關(guān)法律規(guī)定包括：中國澳門《行政程序法典》第158條規(guī)定：“訴愿提起后，有權(quán)限審理該訴愿之機關(guān)應(yīng)通知該訴愿理由成立時可能受損害之人，以便其在15日期間內(nèi)，就該請求及請求之依據(jù)陳述其認(rèn)為適當(dāng)之事宜�！逼咸蜒馈缎姓绦蚍ǖ洹返�171條規(guī)定：“提起訴愿后，有權(quán)限審理訴愿的機關(guān)應(yīng)通知因訴愿理由成立即可能受損害的人，以便在15日期間內(nèi)，就該請求及請求的依據(jù)陳述其認(rèn)為適當(dāng)?shù)氖乱恕！卑拇罄麃喪锥驾爡^(qū)《行政上訴裁判所法》第28條第（2）款規(guī)定：“某決定被申請復(fù)審的，受該決定影響的其他人可書面請求裁判所批準(zhǔn)其為當(dāng)事人。裁判所可酌情批準(zhǔn)請求人為當(dāng)事人。第（2B）款：在與依據(jù)《1991年土地（計劃與環(huán)境）法》作成的決定有關(guān)的裁判程序中，如果對批準(zhǔn)機關(guān)依該法作成的決定有重大爭議，批準(zhǔn)機關(guān)可書面請求裁判所批準(zhǔn)其為當(dāng)事人。裁判所應(yīng)基于這一請求批準(zhǔn)該機關(guān)為當(dāng)事人�！比毡尽缎姓环䦟彶榉ā返�24條規(guī)定：“一、利害關(guān)系人經(jīng)審查廳許可，可作為參加人參加有關(guān)的審查請求。二、審查廳認(rèn)為有必要時，可要求利害關(guān)系人作為參加人參加有關(guān)的審查請求�！表n國《行政審判法》第16條規(guī)定：“與審判結(jié)果有利害關(guān)系的第三人或者行政機關(guān)，經(jīng)委員會許可可以參加該案件的審理。委員會認(rèn)為有必要的，可以要求與審判結(jié)果有利害關(guān)系的第三人或者行政機關(guān)參加該案件的審理。”以上皆引自胡建淼主編：《中外行政法規(guī)分解與比較》（中），法律出版社 2004年版，第1502頁。
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