[ 杜瑞芳 ]——(2013-3-12) / 已閱7841次
在我國著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的歸責(zé)條件中，理論界對“故意”這一主觀歸責(zé)條件及“法定行為”這一客觀歸責(zé)條件并無異議，爭議較大的是主觀歸責(zé)條件中的“以營利為目的”和客觀歸責(zé)條件中的“違法所得數(shù)額較大或巨大”。
關(guān)于“以營利為目的”，立法時有兩種截然對立的觀點。支持意見認為，近些年盜版犯罪屢禁不止的根本原因是暴利的驅(qū)使，刑法要打擊的目標正是這一貪利型的犯罪，故規(guī)定“以營利為目的”作為著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的歸責(zé)條件，適應(yīng)了同犯罪作斗爭的需要，符合我國國情。[1]反對意見認為，不應(yīng)將“以營利為目的”作為著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的歸責(zé)條件，理由是：[2]（1）雖然侵犯著作權(quán)的犯罪多數(shù)具有貪利性的目的，但也有可能是出于惡意（如損害他人名譽或報復(fù)等）或為提高自己的聲譽等其他目的侵犯他人著作權(quán)。規(guī)定“以營利為目的”這一要件限制過窄，反而不利于打擊犯罪；（2）侵犯商標權(quán)、專利權(quán)的犯罪，都具有貪利性的特點，但《刑法》未規(guī)定這兩類犯罪必須“以營利為目的”，而對侵犯著作權(quán)的犯罪作此規(guī)定，顯然有失平衡；（3）許多國家（如日本、法國、意大利等）的著作權(quán)刑事立法都沒有“以營利為目的”的規(guī)定。
關(guān)于“違法所得數(shù)額較大或巨大”，立法過程中也有過激烈的爭論。刑法修改的草案中僅規(guī)定“違法所得數(shù)額較大或巨大”的著作權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪，從而招致不少批評。反對意見認為“單純以違法所得作為定罪處刑的根據(jù)，不科學(xué)，操作也難，甚至有可能放縱犯罪”。[3]這一意見引起了立法者的重視，立法的結(jié)論是：違法所得數(shù)額是構(gòu)成犯罪的重要標準，但不是定罪量刑的唯一標準，如果行為人違法所得數(shù)額未達到較大或巨大，但具有其他嚴重情節(jié)的，也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
對上述爭議究竟如何看待呢？本文認為，孤立地分析“以營利為目的”或者“違法所得數(shù)額較大或巨大”不容易做出判斷，只有將二者結(jié)合起來考慮，才能發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定中存在的問題。我們知道，在我國的刑法理論上，犯罪目的以及與犯罪有關(guān)的數(shù)額均不是犯罪的構(gòu)成要件，理論上稱之為“情節(jié)”，盡管對這類“情節(jié)”的性質(zhì)，刑法學(xué)界有不同的觀點，[4]但普遍認同這類“情節(jié)’’對某些犯罪的罪與非罪的界定起著決定作用。這里需要思考的是，“以營利為目的”和“違法所得數(shù)額較大或巨大”這兩個“情節(jié)”的結(jié)合，是否直接體現(xiàn)了侵犯著作權(quán)犯罪行為所侵害的犯罪客體，或者是否集中體現(xiàn)了該行為的社會危害性，從而對定罪有直接意義？
關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪所侵犯的客體有三種觀點：（1）認為該罪的犯罪客體是他人依法享有的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益；[5]（2）認為該罪的犯罪客體是國家對著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益進行法律保護的制度，即國家的著作權(quán)管理制度；[6]（3）認為該罪的犯罪客體是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。[7]本文同意最后一種觀點，即認為該罪侵犯的是復(fù)雜客體：其一，著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，其二，國家的著作權(quán)管理制度。根據(jù)刑法理論，復(fù)雜客體中的幾個客體不是等量齊觀的，而是有主有次的，立法者通常按照犯罪侵犯的主要客體，將其歸入有關(guān)的罪類。據(jù)此，按照侵犯著作權(quán)犯罪所歸入的罪類——破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，可知我國侵犯著作權(quán)犯罪的主要客體是國家的著作權(quán)管理制度，也就是說，侵犯著作權(quán)犯罪行為的社會危害性主要體現(xiàn)在該行為破壞了著作權(quán)管理秩序。那么，“以營利為目的”和“違法所得數(shù)額較大或巨大”這兩個“情節(jié)”的結(jié)合能否反映以上主要犯罪客體和社會危害性呢？顯然不能。行為人“以營利為目的”且“違法所得數(shù)額較大或巨大”，只說明行為人的著作權(quán)侵權(quán)行為使著作權(quán)人利益受損而使其自身獲利，即在客觀上損害了著作權(quán)人的利益，但不能說明該行為擾亂或破壞了著作權(quán)管理秩序。換言之，這兩者的結(jié)合，只能體現(xiàn)侵犯著作權(quán)犯罪的次要客體，未能體現(xiàn)該罪的主要客體�？梢哉J為，這一規(guī)定偏離了設(shè)立該罪的立法目的。
不僅如此，同時規(guī)定“以營利為目的”和“違法所得數(shù)額較大或巨大”，意味著承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的行為人不僅主觀上要“以營利為目的”，客觀上要達到營利的目的，而且營利的程度必須達到較大或巨大。這將使大量的侵權(quán)人以其行為“非以營利為目的”、“未營利”或“違法所得數(shù)額較小”等種種借口逃避刑事制裁，使侵權(quán)人產(chǎn)生僥幸心理，以為侵犯他人的著作權(quán)沒太大風(fēng)險，只要別賺錢賺到“數(shù)額較大或巨大”。于是，著作權(quán)的刑事保護立法不僅未起到打擊犯罪、震懾犯罪的作用，反而產(chǎn)生了縱容犯罪的負面導(dǎo)向作用。
另外，侵權(quán)人的違法所得數(shù)額并不能反映其實際的獲利，侵權(quán)人獲得的真正利益在于其未支付一個守法使用者必須支付給著作權(quán)人的“使用許可費”。所以，將行為人的違法所得數(shù)額大小作為衡量著作權(quán)受損害程度的標準是不科學(xué)的。況且，著作權(quán)侵權(quán)行為人的“違法所得數(shù)額”在實踐中往往很難查清，因侵權(quán)人總是想方設(shè)法地掩蓋其真實的獲利狀況。所以，規(guī)定“違法所得數(shù)額”在司法實踐中的意義也是值得懷疑的。
從國外的立法例來看，沒有一個國家的著作權(quán)法的刑事犯罪規(guī)定，既要求行為人主觀上“以營利為目的”，又要求行為人客觀上獲利較大。德國著名著作權(quán)專家迪茲在得知我國刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定時談到“這似乎意味著在非法所得數(shù)額較少的情況下，侵權(quán)者將不受刑事處罰”，“對著作權(quán)侵權(quán)的處罰并不取決于侵權(quán)數(shù)額”，“當(dāng)然，侵權(quán)人獲利的數(shù)額將會影響法庭決定罰款或判刑的輕重”。[8]迪茲教授的上述見解在一定程度上反映了我國“違法所得數(shù)額”法律規(guī)定的不當(dāng)之處。
根據(jù)《TRIPS協(xié)議》第61條的規(guī)定，締約國應(yīng)在以商業(yè)規(guī)模蓄意侵犯著作權(quán)的案件中適用刑事處罰。可見，《TRIPS協(xié)議》對侵犯著作權(quán)的犯罪行為也無任何獲利數(shù)額的要求，只規(guī)定了兩個適用刑事處罰的條件：一是故意，二是商業(yè)規(guī)模，兩者缺一不可。我國的著作權(quán)刑事保護規(guī)定顯然與《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定不甚一致。
因此，本文認為，我國現(xiàn)行刑法把“以營利為目的”和“違法所得數(shù)額較大或巨大”同時規(guī)定為侵犯著作權(quán)犯罪的認定標準是不妥當(dāng)?shù)摹ｈb于“違法所得數(shù)額”的規(guī)定在立法、理論及實踐等方面都缺乏充分的依據(jù)，建議修改刑法時予以刪除。至于“以營利為目的”這一主觀歸責(zé)條件是否有必要保留，涉及到一個立法取舍的問題，即把歸責(zé)面限制在何種范圍之內(nèi)？選擇較寬的歸責(zé)面還是較窄的歸責(zé)面？
我們知道，美國版權(quán)法規(guī)定的刑事犯罪也有兩個主觀方面的要求，即“故意”和“商業(yè)利益或私人營利目的”，所以，美國學(xué)者也承認“因此刑事處罰的應(yīng)用范圍是很窄的”。[9]而我國的著作權(quán)刑事保護立法，即使刪去“違法所得數(shù)額”的規(guī)定，仍不能動搖“嚴重情節(jié)”這一侵犯著作權(quán)犯罪的“定量”[10]要求。因此，如果追究著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任仍以“故意”和“以營利為目的”為主觀歸責(zé)條件，以“法定行為”和“嚴重情節(jié)”為客觀歸責(zé)條件，那么，我國著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的歸責(zé)面依然是最窄的。立法者把歸責(zé)面限制在如此狹小的范圍內(nèi)，一方面可能是考慮到我國著作權(quán)法實施的時間不長，公民的著作權(quán)保護意識比較薄弱，另一方面可能考慮到著作權(quán)侵權(quán)行政責(zé)任有相當(dāng)廣的適用范圍。所以，不能說這種立法取舍毫無道理。然而，這一歸責(zé)面也確實過窄，其制止或震懾侵犯著作權(quán)犯罪的作用不容樂觀。建議參考國外關(guān)于“以營利為目的”的第二種立法模式，即不將“以營利為目的”規(guī)定為所有侵犯著作權(quán)犯罪的一種主觀構(gòu)成要件，僅將其規(guī)定為部分侵犯著作權(quán)犯罪的一種主觀構(gòu)成要件，[11]比如，僅規(guī)定于《刑法》第217條的第（1）項和第（2）項之中。這樣既不會混淆著作權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任與民事責(zé)任的界限，又不會使刑事犯罪的打擊面失之過窄，從而有利于充分發(fā)揮著作權(quán)刑事保護的作用。
【注釋】
*北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
[1]參見周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改和適用》，人民出版社1997年版，第466頁。
[2]同注[1]。
[3]同注[1]，第467頁。
[4]一種觀點認為，這類情節(jié)屬于犯罪構(gòu)成要件之一；另一種觀點認為，這類情節(jié)不是犯罪構(gòu)成的要件，而是從犯罪構(gòu)成基本要件的程度上把握的成立犯罪的條件；還有一種觀點認為，這類情節(jié)不是犯罪構(gòu)成的共同要件，而是具體犯罪構(gòu)成的要件。
[5]參見張智輝：《試論侵犯著作權(quán)的犯罪》，載《法學(xué)家》1995年第2期；朱繼良、雷東生：《對侵犯著作權(quán)犯罪的探討》，載《法學(xué)評論》1995年第3期；潘家永：《試論侵犯著作權(quán)罪》，載《法學(xué)論壇》1994年第4期。
[6]參見張輝：《論侵犯著作權(quán)罪》，載《法學(xué)學(xué)刊》1994年第4期。
[7]參見高銘暄、莫開勤：《論侵犯著作權(quán)犯罪》，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會1995年年會論文；錢舫：《對侵犯著作權(quán)犯罪的思考》，載《中外法學(xué)》1995年第3期；郝文：《侵犯著作權(quán)犯罪淺析》，載《中國檢察報》1994年9月15日第3版。
[8]《德國著名著作權(quán)專家迪茲教授在訪華研討會上就所提問題的回答》（上），載《著作權(quán)》1997年第3期，第52—58頁。
[9]（美）阿瑟·R·米勒、邁克爾、H·戴維斯著：《知識產(chǎn)權(quán)概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第269頁。
[10]儲槐植先生指出“犯罪概念的定量因素是我國刑法的創(chuàng)新”，“具體犯罪定義在外國刑事立法中至今基本上仍停留在定性認識階段，數(shù)量大小和情節(jié)輕重一般都不作為犯罪構(gòu)成要件。這種不考慮定量因素的缺陷一般是由司法實踐加以彌補”。參見儲懷植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第268—278頁。
[11]日本著作權(quán)法第119條（2）款、南斯拉夫版權(quán)法第103條2款均規(guī)定“以營利為目的”未經(jīng)許可復(fù)制他人作品的行為構(gòu)成犯罪。
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