[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱36976次
[54]參見[日]松尾弘、古積健三郎：《物權(quán)•擔(dān)保物權(quán)法》，弘文堂平成20年版，第105頁；前引[9]，近江幸治書，第60頁。
[55]參見日本大連判明治41年12月15日民錄14卷1276頁；日本大判昭和8年11月30日民集12卷2781頁；日本名古屋高判昭和29年1月18日下民集5卷1號36頁。
[56]美國統(tǒng)一商法典第9－201條（ａ）規(guī)定：“除另有規(guī)定外，根據(jù)當(dāng)事人之間的約定條款，擔(dān)保合同的效力可以對抗擔(dān)保物的購買人和債權(quán)人。”
[57]美國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定一般分為兩步，一是設(shè)立（attachment），二是公示（perfection）。Perfection的翻譯最有難度，這是美國統(tǒng)一商法典第9章中的一個(gè)特有制度。有的中文譯本將perfection翻譯為“生效”、“公示”等。而有的日文譯本將perfection翻譯為“具備對抗要件”、“公示”等。這些翻譯都是將perfection對應(yīng)為自己國家法律體系中的一個(gè)近似的法律制度，問題在于這一對應(yīng)關(guān)系常常是不準(zhǔn)確的。但是考慮到如果采取直譯的方式，很多問題解釋起來會非常麻煩，所以盡管不是很準(zhǔn)確，本文仍然采取“公示”這一翻譯方式。
[58]對于lien的準(zhǔn)確含義，孫新強(qiáng)教授也認(rèn)為將之翻譯為“留置權(quán)”是不當(dāng)?shù)�，“其�?nèi)涵大致相當(dāng)于我國法上的擔(dān)保物權(quán)加訴訟保全等強(qiáng)制措施”。參見孫新強(qiáng)：《我國法律移植中的敗筆——優(yōu)先權(quán)》，《中國法學(xué)》2011年第1期。
[59]對于此結(jié)論，美國的統(tǒng)一商法典教科書上是寫明的。See Bradford Stone，Uniform Commercial Code in a Nutshell，7th ed．，Thomson/West，2008，pp．535－537．
[60]更精確地說，某些情況下有一些受限制的優(yōu)先效力。例如當(dāng)被設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)是購買價(jià)金擔(dān)保物權(quán)時(shí)，依據(jù)美國統(tǒng)一商法典第9－317條（ｅ），購入資金擔(dān)保物權(quán)人取得了一個(gè)20天的寬限期，只要在購買的標(biāo)的物交付之后20天以內(nèi)將融資證明登記，那么購入價(jià)金擔(dān)保物權(quán)人就優(yōu)先于其他擔(dān)保物權(quán)人。當(dāng)然，這也只是賦予價(jià)金擔(dān)保物權(quán)人一個(gè)臨時(shí)性的優(yōu)先地位，一旦寬限期過了還未公示，則將喪失這一臨時(shí)性的優(yōu)先地位。
[61]參見前引[49]，王澤鑒書，第228頁。原文中還存在第5點(diǎn)理由，即與所有權(quán)保留的類比關(guān)系，但該點(diǎn)理由本身并不強(qiáng)，而且被轉(zhuǎn)引頻率并不高，所以文中不贅。
[62]參見前引[16]，舟橋諄一書，第180頁以下；前引[52]，吉原節(jié)夫文。
[63]參見謝在全：《民法物權(quán)論》下冊，作者2010年自版，第163頁。
[64]參見王澤鑒：《動產(chǎn)擔(dān)保交易法三十年》，載氏著《民法學(xué)說與判例研究》第8冊，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第271頁。
[65]在1962年版的美國統(tǒng)一商法典中，還要區(qū)分lien creditor的善意惡意，對于知道擔(dān)保物權(quán)人存在的lien creditor而言，即使擔(dān)保物權(quán)未公示，lien 也劣后于擔(dān)保物權(quán)。于是，在破產(chǎn)程序當(dāng)中，如果并非所有的破產(chǎn)債權(quán)人都知道擔(dān)保物權(quán)存在（盡管該擔(dān)保物權(quán)未公示），破產(chǎn)管理人和擔(dān)保物權(quán)人誰更優(yōu)先就成為了一個(gè)問題（參見1962年版美國統(tǒng)一商法典第9－301條（3）最后一句）。而從1972年版的美國統(tǒng)一商法典開始，在考察擔(dān)保物權(quán)人和lien creditor的權(quán)利優(yōu)先順序時(shí)，將lien creditor是否善意從決定因素中剔除出了。參見前引[59]，Bradford Stone書，第535頁以下。
[66]如何在破產(chǎn)程序中區(qū)分善意的債權(quán)人和惡意的債權(quán)人是一個(gè)操作上的難題。因?yàn)閭鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中本來應(yīng)該是平等的，如果區(qū)分善意和惡意，存在如何實(shí)現(xiàn)這種效力上的差異的問題。有學(xué)者提出，只要破產(chǎn)債權(quán)人中有一個(gè)是善意的，就視為破產(chǎn)管理人是善意的，未登記的物權(quán)人就不能對抗破產(chǎn)管理人，可以暫且忽視未登記的物權(quán)人的存在，按照債權(quán)比例對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。分配完成之后，未登記的物權(quán)人可以對惡意的債權(quán)人提起不當(dāng)?shù)美V。該觀點(diǎn)受到學(xué)界批判，認(rèn)為這種分配模式將提起無數(shù)的訴訟，浪費(fèi)社會資源。參見前引[30]，鈴木祿彌書，第40頁。
[67]參見日本大判昭和9年5月1日民集13卷734頁。
[68]“正常交易中的買受人規(guī)則”并不區(qū)分物權(quán)是否公示（perfection），買受人的權(quán)利均優(yōu)先，所以并非此處所謂“不登記不得對抗第三人”的問題。參見美國統(tǒng)一商法典第9－320條（ａ）。
出處:《法學(xué)研究》2012年第5期
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