[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱76907次
論我國刑事訴訟的證據規(guī)則
2000年12月18日 13:41 作者：龍宗智/李玉花 來源：南京大學法律評論
司法活動中的證明，是運用證據資料按照思維邏輯判斷某種事實真相的過程。為防止主觀臆斷，保證判斷的準確性，對于證據的取舍與運用，不能不受某些規(guī)則的制約。這些規(guī)則在法律上的體現，即為證據規(guī)則。因此可以說，規(guī)定證據搜集、證據運用和證據判斷的法律準則即為證據規(guī)則。這一解釋應當說是對證據規(guī)則概念在廣義上的界定。由于在證據法的理論與實踐中，證據運用的一個關鍵問題，是證據能力，即某一證明材料是否具備作為訴訟證據的資格問題，而確立訴訟中的證據規(guī)則的主要目的，則是為了防止將不“適格”的證據納入訴訟過程，因此，從狹義上講，證據規(guī)則是指確認某一證據材料是否具備證據能力的法律要求。本文基于新刑訴法對我國刑事訴訟制度尤其是審判方式所作的重大修改，通過對國外情況的評介，重點研究適應新刑訴制度需要的證據規(guī)則問題。
一、證據規(guī)則存在的根據及意義
證據是證明案件事實的依據，證據問題是訴訟的核心問題，全部訴訟活動實際上都是圍繞證據的搜集和運用進行。在證據運用中，現代各國證據法雖然普遍認可與形式證據制度相對立的自由心證制度，允許事實栽斷者根據理性和經驗對證據作出自由判斷，但由于訴訟證明過程存在利益價值的沖突和證據及事實認定上的矛盾等原因，如果不確立為某一訴訟結構所需要的一定的證據規(guī)則，將難以保證訴訟的效率和對案件客觀事實的正確確認。對訴訟主體的證明活動而言，證據規(guī)則的存在至少有兩個作用，是在訴訟活動中規(guī)范訴訟各方的取證和舉證行為；二是在根據證據認定事實時限制對證據的自由取舍。
證據規(guī)則的存在及其內容首先受到訴訟基本結構的制約。當今世界兩種基本的訴訟結構，即在證據調查上控辯方主導型的對抗制和法官主導型的審問制（即當事人主義和法官職權主義），對證據規(guī)則的繁簡及其內容有不同要求。其突出區(qū)別在于：前者的證據規(guī)則復雜而嚴格，后者則十分簡略且靈活。
英美等國的對抗制訴訟，確立了詳細而復雜的證據規(guī)則。如關于證明材料必須與案件實質性問題有關的相關性規(guī)則；關于防止難以確認不能質證的證據進入訴訟的傳聞證據規(guī)則；關于不允許證人以意見或結論的形式提供證言的所謂意見規(guī)則；關于禁止非法獲取的被告口供的供述自愿性規(guī)則；對非法獲取的物證所采用的違法證據排除規(guī)則；對文件材料適用的所謂最佳證據規(guī)則等等。英美刑事訴訟重視證據規(guī)則，過去人們認為這與英美國家實行陪審制有關。因陪審員來自社會各界，大多不熟悉法律，為防止對陪審員的誤導，法律不得不設置詳細的規(guī)則，以限制當事人的舉證和證明活動。但經進一步研究，其根本原因不在于此。如日本不實行陪審制，但它一旦由審問制向對抗制轉化，就同時借鑒了有關的證據規(guī)則�？梢姼驹蛟谠V訟結構。在當事人主義（對抗制）條件下，兩造對抗并推動訴訟的發(fā)展進行，對于訴訟雙方的立證如不設嚴格具體的標準和規(guī)則。則當事人難免隨意使用證據，既易形成疊床架屋、拖延訴訟，又容易模糊訟爭要點，甚至造成真假難辨。而在法官職權主義訴訟中，一切證據雖然可以由辯訴雙方提出，但在訴訟中兩造不得自由立證，法律授權法院裁量何種證據應當在法庭上調查，何種證據可以不予置理。證據調查和訴訟推進完全受制于法院，因此雖無詳盡的證據法則，仍不須擔心訴訟拖延和爭議點模糊。尤其是法官職權主義鼓勵法官運用各種法律允許的方法主動發(fā)現證據查明案件真相，這種實體真實主義的要求，也在一定程度上排斥那種嚴格而且程序化的證據規(guī)則的約束。因此現代國家凡采法官職權主義，都強調法官的自由心證而無詳盡的證據規(guī)則。
我國過去的刑事審判采法官職權推進方式，因此少有證據規(guī)則。隨著修改刑訴法，采用了所謂“控辯式”庭審方式，在控辯雙方（有時還包括被害人及其訴訟代理人）直接向法庭舉證的情況下，必然要求相應的證據規(guī)則，因為如前所述，在這種情況下，只有確立并遵守一定的證據規(guī)則，才能保證案件事實的真實回復，才能保障訴訟的效率，防止無約束控辯即所謂無規(guī)則游戲的發(fā)生。因此，研究、確立和遵守必要的證據規(guī)則，對于實現庭審的有序化，保證新刑事訴訟法的科學與有效的運作，具有十分重要的意義。
二、國外刑事訴訟的主要證據規(guī)則
由于我國刑事庭審從法官直接調查向控辯方舉證轉化，加強了訴訟的對抗性，并具有了對抗制即當事人主義訴訟的某些特征，因此我們應當研究和學習當事人主義訴訟中的一些證據規(guī)則，因為這些規(guī)則中的基本內容是基于人類在訴訟中的理性并經長期訴訟實踐所確認，就其技術性而言，往往已經達到較高的程度，值得我們認真研究，并結合我國刑事訴訟的實際情況予以借鑒。[1]
實行對抗制或以對抗制為庭審方式主要特征的英美日等國的刑事訴訟，在審判活動中適用的主要證據規(guī)則有
（一）傳聞證據規(guī)則
１、傳聞證據的含義．傳聞證據是指兩種證據資料，一是證明人在審判期日以外對直接感知的案件事實親筆所寫陳述書及他人制作并經本人認可的陳述筆錄；二是證明人在審判期日以他人所感知的事實向法庭所作的轉述。傳聞證據有三個特點：（１）是以人的陳述為內容的陳述證據。（２）不是直接感知案件真實的人親自到法庭所作的陳述，而是對感知事實的書面的或者口頭形式的轉述：（３）是沒有給予當事人對原始人證進行反詢問的機會的證據。
2、傳聞法則及其理由。傳聞證據則即傳聞法則，是指原則上排斥傳聞證據作為認定犯罪事實的根據的證據規(guī)則。根據這一規(guī)則，如無法定理由，在庭審或庭審準備期日外所作的陳述不得作為證據使用。此外，記載檢察官或司法警察職員勘驗結果的筆錄不具有當然的證據能力，只有當勘驗人在公審期日作為證人接受詢問和反詢問，并陳述確實系他根據正確的觀察和認識作成時，才能作為證據使用。鑒定人制作的鑒定結論亦同。只有等鑒定人在庭審時作為證人接受詢問和反詢問，說明其鑒定書系其以正確方法作成時，才具有證據能力。
傳聞法則的確立理由主要是因為傳聞證據在訴訟中的使用剝奪了訴訟雙方包括被告人對原始人證的詢問和反詢問的權利，由于無法以交叉詢問進行質證，違背了對抗制訴訟的基本精神，容易導致誤判，而且傳聞證據的使用也違反了刑事訴訟的直接審理原則，由于法官未能直接聽取原始人證陳述，未能從陳述的環(huán)境和條件、陳述的內容和陳述時的態(tài)度、表情、姿勢等各方面情況對陳述的真實性進行審查，不利于法官獲得正確的心證。
3、傳聞法則的例外。傳聞法則在英美有時被稱為“例外的規(guī)則”，這是因為在許多情況下，如果絕對排除傳聞證據，實際上做不到，不僅會造成訴訟拖延，而且也勢必妨礙查明事實真相，有違設立傳聞法則的初衰，因此，制定法或判例規(guī)定了眾多的例外情況，允許傳聞證據作為定案證據使用。
至于在何種情況下，才能算作傳聞法則的例外，英美證據理論認為需要具備兩個條件：一是具有“可信性的情況保障”，即傳聞證據從多種情況看具有高度的可信性，即使不經過當事人反詢問，也不至于損害當事人的利益。二是具有“必要性”，即存在無法對原始人證進行反詢問的客觀情形。因而不得不適用傳聞證據。如原始證人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。日本刑訴法還規(guī)定傳聞證據可基于當事人雙方同意或合意而取得證據能力。因此日本法中的傳聞法則的例外較之英美法更為廣泛。
日本刑訴法對被告人以外的人的陳述書或者經陳述人簽名或蓋章的陳述筆錄（如偵查階段詢問案件知情人的筆錄），規(guī)定了作為證據使用的三種不同條件：
（1）在審判官面前所作的陳述，由于陳述人死亡、精神上或身體上有故障、所在不明或現在國外，而不能在公審準備或公審期日到場陳述時，或者陳述人在公審準備或公審期日所作的陳述與以前的陳述相反或有實質性區(qū)別，而且以前的陳述較之在公審準備或公審期日的陳述具有更值得信賴的特點情況時，可以作為證據。
（3）上述兩種情形以外的陳述筆錄或陳述書，必須同時具備以下三個條件，才有證據能力：第一，陳述人由于已經死亡、精神上或身體上有故障、所在不明或現在國外，而不能在公審準備或公審期日到場陳述；第二，陳述人的陳述對于證明本案犯罪事實是否存在是不必不可少的；第三，陳述人的陳述必須是在特別可信的情況下作出的。屬于這種傳聞證據的，主要有兩種類型、一種是被告人以外的人在審判官、檢察官以外的人面前所作陳述的筆錄，如接受檢察事務官或司法警察職員調查時的陳述筆錄、接受辯護人會見時制作的陳述筆錄、由外國的法官或偵查人員制作的詢問證人的筆錄等；另一種是被告人以外的人自行書寫的書面陳述（陳述書），如被害人的報案書、控告書、檢舉書等。
上述說明，日本刑訴法規(guī)定庭審和庭審準備之前取得的詢問筆錄因主體不同可能具有不同的效力。法官詢問筆錄作為證據的限制條件最少、檢察官的其次，警察與辯護律師等制作的詢問筆錄作為證據使用受限制最大。
除上述情況外，日本刑訴法還規(guī)定被告人在庭前陳述對自己不利事實的供述書或供述筆錄，以及公證書、商業(yè)帳簿、官方記錄等具有特別可信性質的“公的證明文書”、“業(yè)務文書”和其他文書，可以作為庭審證據。
（二）相關性規(guī)則。刑事訴訟證據必須具有相關性。相關性是實質性和證明性的結合，也就是說，如果所提出的證據對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性（有助于認定該問題，那它就具有相關性）。證據法專家喬恩·Ｒ·華爾茲稱：“如果所提出的證據對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性（有助于認定該問題），那它就具有相關性”。[2]
在英美訴訟實踐中，對相關性的確認受到較為嚴格的限制，例如，證人、被告人或被害人的品格原則上被視為不具有相關性。即關于一個人的品格或者他的一種性格特點（如暴力傾向）的證據，對于證明這個人在特定環(huán)境下實施了相類似的行為（如被指控的犯罪行為）上不具有相關性，這種品格證據原則上應予排除。也就是說，“一次作賊、永遠是賊”的邏輯在法律上是不被承認的。但排除品格證據的要求也有一些例外，如對于證明被告作案目的和動機卻有證明作用的品格證據可能納入訴訟。例如網球明星辛普森被控殺害其前妻及其男友案，控方將證明辛普森曾多次毆打、威脅其前妻的一系列證據作為控訴證據提出，辯護方以品格證據為由要求排除，法官認為這些證據符合允許品格證據使用的那些“例外情況”，因此裁決允許這些證據進入訴訟。[3]
（三）違法證據排除規(guī)則
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