[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱76908次
二是我國刑事訴訟制度運(yùn)用的客觀條件和環(huán)境尚待優(yōu)化，過分嚴(yán)格的規(guī)則。要求實(shí)際上將難以執(zhí)行，如果強(qiáng)求確立和執(zhí)行，將會(huì)損害刑事訴訟制度運(yùn)行的整體效益。例如，在我國由于證人補(bǔ)助、證人保障、作證文化等方面的不足，國外十分強(qiáng)調(diào)的禁止不能當(dāng)庭質(zhì)詢的傳聞證據(jù)運(yùn)用的規(guī)則，在我國應(yīng)有更大的靈活性，因?yàn)闆]有這種靈活性，將使許多案件實(shí)際上無法審理。
其三，證據(jù)規(guī)則的確立在我國刑訴制度中應(yīng)當(dāng)有一定的法律依據(jù)，如果某些做法被司法實(shí)踐所普遍認(rèn)可，在法理上又確能成立，也可以被確立為證據(jù)規(guī)則要求證據(jù)規(guī)則有法律依據(jù)，是因?yàn)槲覈菍?shí)行制定法制度的國家，不承認(rèn)判例的法律約束力，也不承認(rèn)法官的選法功能。任何主要的證據(jù)規(guī)則必須在法律上有直接或比較直接的依據(jù)，否則缺乏充分的實(shí)施效力。對(duì)證據(jù)規(guī)則具體內(nèi)容的確定也應(yīng)注意其法律依據(jù)。
基于上述考慮，筆者對(duì)我國刑訴訟中的證據(jù)規(guī)則作出以下探討：
（一）相關(guān)性規(guī)則。
即要求納入訴訟過程的證據(jù)材料必須與案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系并對(duì)案件事實(shí)有證明作用。
刑訴法第９３條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”第１５６條規(guī)定：“公訴人．當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以對(duì)證人、鑒定人發(fā)問。審判長(zhǎng)認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)制止�！边@些法律規(guī)定，確立了我國刑事訴訟及證據(jù)運(yùn)用的相關(guān)性規(guī)則。
證據(jù)的相關(guān)性主要從四個(gè)方面理解：其一，相關(guān)性是證據(jù)的一種客觀屬性。即證據(jù)事實(shí)同案件事實(shí)之間的聯(lián)系是客觀聯(lián)系而不是辦案人員的主觀想象和強(qiáng)加的聯(lián)系。此點(diǎn)自屬當(dāng)然。其二，證據(jù)的相關(guān)性應(yīng)具有實(shí)質(zhì)性意義。即與案件的基本事實(shí)相關(guān)。在刑事案件中，是指關(guān)系當(dāng)事人是否犯罪、犯罪性質(zhì)及罪責(zé)的輕重等，與這些基本事實(shí)無關(guān)的證據(jù)材料被視為無相關(guān)性。在由訴訟雙方舉證的情況下，注意所提問題以及所舉證據(jù)的相關(guān)性十分重要，因?yàn)檫@有利地防止糾纏細(xì)枝末節(jié)拖延訴訟，也有利于弄清案件的基本事實(shí)。其三，相關(guān)的形式或渠道是多種多樣的。聯(lián)系的基本類型包括直接相關(guān)和間接相關(guān)、必然關(guān)聯(lián)與偶然關(guān)聯(lián)，肯定性關(guān)聯(lián)與否定性關(guān)聯(lián)，單因素關(guān)聯(lián)以及重合關(guān)聯(lián)等等。這里應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)性需達(dá)到一定程度，如果關(guān)聯(lián)過于間接，相關(guān)性十分微弱，此證據(jù)可能被視為不具有相關(guān)性。其四，相關(guān)性的實(shí)質(zhì)意義在于證明力。即有助于證明案件事實(shí)。因此可以說考察分析證據(jù)的相關(guān)性，其落腳點(diǎn)在證據(jù)的證明力。
對(duì)是否具有相關(guān)性的判斷難以求助于某項(xiàng)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橄嚓P(guān)性實(shí)際上是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)問題，也就是說，對(duì)某一證據(jù)材料或一項(xiàng)證據(jù)材料中的某一內(nèi)容（法庭上控訴方或辯護(hù)方的某一發(fā)問）是否具有相關(guān)性，其判斷主要依據(jù)的是裁判者的經(jīng)驗(yàn)。華爾茲教授說：“法官們?cè)跊Q定大多數(shù)相關(guān)問題時(shí)大概都根據(jù)：①關(guān)于所提證據(jù)的“感覺”；②已確立的司法判例或法典化規(guī)則——如果有這些判例或規(guī)則的話。法官有時(shí)對(duì)證據(jù)有一種感覺、一種直覺的反映，其基礎(chǔ)是他們的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、以及關(guān)于客觀事物變化方式的知識(shí)�！盵5]他還指出，雖然對(duì)相關(guān)性來說沒有什么實(shí)際的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但時(shí)間的遙遠(yuǎn)性十分重要，如果一個(gè)旁證事件距受審查事件發(fā)生時(shí)間很近，就具有相關(guān)性；如果間隔時(shí)間很遠(yuǎn)，就不具有相關(guān)性，華爾茲的意見對(duì)我們頗具參考價(jià)值。
應(yīng)用相關(guān)性規(guī)則必然涉及品格證據(jù)能否在訴訟中適用的問題。鑒于前述確立證據(jù)規(guī)則的考慮，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)原則上不排除品格證據(jù)適用——如果憑一般經(jīng)驗(yàn)判斷這些品格證據(jù)有助于證明被告人作案的動(dòng)機(jī)、作案的手段、作案的可能性等問題的話。但如品格證據(jù)的證明力太弱，即與案件事實(shí)本身的聯(lián)系十分微弱，例如對(duì)一盜竊案犯舉證，證實(shí)其多年的一件小拿小摸行為，這一證據(jù)事實(shí)雖然不能說與本案中的盜竊全無聯(lián)系，但因相關(guān)性太弱仍應(yīng)被排斥。同時(shí)，就某些案件的品格證據(jù)可以作出特殊限制，如性犯罪被害人過去的性道德情況，除非對(duì)證實(shí)性行為是否違背被害人意志所必需，否則應(yīng)予排除。
（二）非法人證排除規(guī)則
所謂非法人證，是指采取非法的方法，如刑訴法第４３條明確禁止的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陳述、證人證言等。對(duì)這些違法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。當(dāng)代各國刑事證據(jù)法普遍禁止將刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的口供作為證據(jù)使用。其基本理由是：１、以非法方法獲取口供對(duì)基本人權(quán)損害極大，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止，而且禁止使用這類證據(jù)，不使違法者從中獲得利益，是遏制這類違法行為，保護(hù)公民權(quán)利的有效手段。２、以非法方法獲取口供亦可能妨害獲得案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)。因?yàn)椤按烦�，何求而不可得”，違法獲取的口供的虛假可能性較大。
對(duì)非法人證的確定有一個(gè)“度”的把握問題。對(duì)那些整個(gè)證據(jù)材料的基本內(nèi)容、或者主要內(nèi)容系采用非法手段獲得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)完全排除，即不允許進(jìn)入庭審調(diào)查。如果已在庭審中提出后才發(fā)現(xiàn)其違法性，法官在判決時(shí)應(yīng)排除其證明作用而不予考慮。但對(duì)僅有某些調(diào)查詢問方式不妥（如某些詢問具有不適當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)性），則只需排除不妥的詢問內(nèi)容，其他部分，如訴訟對(duì)方不提出異議或缺乏合理的反駁根據(jù)，亦可作為證據(jù)使用。
就非法獲取的物證，包括根據(jù)某些不合法、不妥當(dāng)?shù)脑儐査@得的物證（如根據(jù)口供找到作案工具），在我國應(yīng)當(dāng)采用另一種方式處理。筆者認(rèn)為，在我國刑事訴訟中，對(duì)違反法定程序獲取的物證抹煞其證據(jù)能力是不適當(dāng)?shù)�。僅僅因搜查、扣押手續(xù)或程序上的小的瑕疵而讓重大犯罪喪失定罪條件，未免顧此失彼、因小失大，這種做法在我國社會(huì)背景下尤其不會(huì)被認(rèn)可。加之，我國刑訴制度對(duì)搜查、扣押程序的要求不夠嚴(yán)格，偵查機(jī)關(guān)靈活性很大，是否違法難以界定。例如就搜查問題，我國刑訴法規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)，查獲犯罪人，偵查機(jī)關(guān)可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處以及其他可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。進(jìn)行搜查必須 向被搜查人出示搜查證。但在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不用搜查證也可以進(jìn)行搜查。（刑訴法第109條、第111條）據(jù)此，偵查機(jī)關(guān)有很大的自由斟酌處理權(quán)，實(shí)際上可以對(duì)它認(rèn)為可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的任何地方包括人身進(jìn)行搜查而無須出示司法令狀。在偵查十分靈活同時(shí)對(duì)強(qiáng)制性偵查手段缺乏司法令狀制度的情況下，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實(shí)的。相比之下，實(shí)行這一排除規(guī)則的美國，對(duì)強(qiáng)制性偵查手段如搜查、扣押，有十分嚴(yán)格的要求，這些要求如：1、搜查除特殊情況外，必須經(jīng)一名司法官員批準(zhǔn)；2、獲得搜查證必須有正式的申請(qǐng)，而且必須以宣誓或者正式作證的方式來進(jìn)行。向司法官申請(qǐng)時(shí)必須說明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情況，以及涉嫌刑事犯罪的根據(jù)。3、搜查的范圍必須作嚴(yán)格的限制。搜查證必須具體詳細(xì)說明搜查的地點(diǎn)和扣押被認(rèn)為違法，即使確系罪證，也應(yīng)在訴訟中排除。除非符合某些例外情況，如符合“一覽無遺”法則——警察能直接看到應(yīng)扣留的罪證而無需搜索，同時(shí)應(yīng)將此情況立即通知被扣押物品的嫌疑人。這說明，非法物證排除規(guī)則的使用除了必須有特定的價(jià)值觀念基礎(chǔ)外，還必須有技術(shù)性的制度支持。
筆者主張對(duì)非法物證原則上不應(yīng)排除，但隨著國家民主與法制的發(fā)展，公民的人身自由權(quán)、通信自由權(quán)、隱私權(quán)、合法財(cái)產(chǎn)和住宅不受侵犯等權(quán)利應(yīng)受到進(jìn)一步的重視，對(duì)這些權(quán)利的司法保護(hù)也應(yīng)加強(qiáng)。因此，今后對(duì)以明顯違法，情節(jié)嚴(yán)重的非法行為獲得的證據(jù)的，基于利益平衡原則可以考慮排除其證明力。當(dāng)然，無論采取何種做法，對(duì)于實(shí)施違法行為的人員，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的教育和必要的懲戒。
（三）口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則
這里所稱補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，是適用于口供的一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則�，F(xiàn)代各國刑事證據(jù)法基于自由心證原則，只是對(duì)證據(jù)的可采性作某些限制（如排除傳聞證據(jù)、排除非任意性口供等），對(duì)證據(jù)的證明力，則不作更多限制，而是交由法官自由判斷。但對(duì)口供，則有某些例外，許多國家限制口供的證明能力，不承認(rèn)其對(duì)案件事實(shí)的獨(dú)立和完全的證明力，禁止以被告口供為有罪判決的唯一依據(jù)，而要求提供其他證據(jù)予以“補(bǔ)強(qiáng)”。在英美當(dāng)事人主義刑事訴訟中，由于重視訴訟當(dāng)事人的意愿和自決權(quán)利，如果被告人在法官面前自愿作出有罪供述，法官可逕行作出有罪判決，不要求提供其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。只有對(duì)審判庭外的自白鑒于對(duì)被告人身心進(jìn)行強(qiáng)制的可能性大，其信用性較低，因而須有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)擔(dān)保其真實(shí)性。
口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則是指禁止以被告口供作為定案唯一依據(jù)而必須有其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)規(guī)則。我國刑訴法第46條規(guī)定，“只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。這一規(guī)定要求對(duì)被告人的有罪供述以其他證據(jù)作補(bǔ)強(qiáng)證明，從而確認(rèn)了對(duì)口供的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。
補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則作為自由判斷證據(jù)原則的例外，其成立理由主要有兩點(diǎn)。一是有利于防止偏重口供的傾向。由于真實(shí)的口供具有極強(qiáng)的證明力，如果允許口供作為定案唯一根據(jù)，勢(shì)必使偵查、審判人員過分依賴口供，甚至不惜以非法手段獲取，以至侵犯嫌疑人和被告人人權(quán)。二是可以擔(dān)�？诠┑恼鎸�(shí)性，避免以虛假供述導(dǎo)致誤判。而口供因種種原因確實(shí)存在虛假的很大可能性，即使是被告人的有罪供述也可能不實(shí)。為了防止基于虛假口供錯(cuò)誤判決，有必要確立補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。此外，確立補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則也是基于歷史的教訓(xùn)。無論是我國，還是外國的訴訟史，都有制度性的偏重口供的情況。即以口供為“證據(jù)之王”，為獲取口供而使刑訊合法化、制度化，形成了“罪從供定”的傳統(tǒng)，從而造成了較多的冤假錯(cuò)案。在現(xiàn)代社會(huì)，也有口供主義的回潮，如十年“文革”。鑒于歷史教訓(xùn)，確立并認(rèn)真遵循證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則是完全必要的。
一般說來，對(duì)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)不要求其達(dá)到單獨(dú)使法官確認(rèn)犯罪事實(shí)的程度，但也不是僅僅要求對(duì)口供稍有支撐。在理論上和司法實(shí)踐中主要有兩種主張，一種是要求補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)大體上能獨(dú)立證明犯罪事實(shí)的存在，這是較高的要求；另一種是要求達(dá)到與供述一致，并能保證有罪供認(rèn)的真實(shí)性，這是低限度要求。筆者認(rèn)為，我國的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，宜依第二種標(biāo)準(zhǔn)，即能夠保證有罪供認(rèn)的真實(shí)性即可。
口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則在運(yùn)用中遇到的另一個(gè)問題，是在共同犯罪案件中，共犯的口供能否互為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，也就是說，憑共犯間一致的口供不需其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)能否定案。對(duì)此各國有不同的實(shí)踐和學(xué)說。在英美，一般要求對(duì)共犯的口供予以補(bǔ)強(qiáng)證明。但日本最高法院的判例認(rèn)為，共犯不論是否同案審理，其自白不屬于“本人的自白”，不需要補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。這是將共犯口供區(qū)別于“本人自白”，對(duì)其不適用補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的主張。
我國法學(xué)界關(guān)于共犯口供定案問題主要有四種觀點(diǎn)。（1）肯定說。認(rèn)為共同被告人的供述可以互相印證，在供述一致情況下，可據(jù)以定案。（2）否定說。認(rèn)為共同被告人的供述仍然是“被告人供述”，同樣具有真實(shí)性和虛偽性并存的特點(diǎn)，應(yīng)受刑訴法第46條的制約，適用證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。（3）區(qū)別說。認(rèn)為同案處理的共犯的供述應(yīng)均視為“被告人供述”，適用補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。但不同案處理的共犯，可以互作證人，不適用補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。（4）折衷說。認(rèn)為共同被告人供述一致，在符事一定條件的情況下，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。這些條件是：經(jīng)過種艱苦努力仍無法取得其他證據(jù)；共同被告人之間無串供可能；排除了以指供、誘供、刑訊逼供等非法手段獲取口供的情況等。筆者認(rèn)為，鑒于我國刑訴法第46條的明確規(guī)定，從法理上分析，以否定說較為有理。但考慮到共同被告的口供畢竟能起到一定的相互支撐的作用，對(duì)這種情況下，對(duì)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)不應(yīng)作較高要求，只要補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)能基本證明共犯口供的真實(shí)性即可。
（四）傳聞證據(jù)限制規(guī)則
應(yīng)當(dāng)說，國外的傳聞證據(jù)規(guī)則與刑事訴訟的直接原則、言詞原則和質(zhì)證原則的要求相統(tǒng)一，體現(xiàn)了現(xiàn)代控辯式訴訟的基本要求。這一原則一方面要求證人作證不得以道聽途說無法驗(yàn)證的情況為根據(jù)，另一方面，要求證人直接出庭，發(fā)表言詞證據(jù)，通常不得以很難質(zhì)證的庭前書面證言作為證據(jù)。據(jù)此，要求證人原則上應(yīng)出庭接受以交叉詢問方式進(jìn)行的質(zhì)證，必要時(shí)還需接受法官詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、證人的感知能力、記憶能力、表達(dá)能力以及主客觀因素對(duì)證人作證的影響，從而辨別證言的真?zhèn)巍?br>
然而，在我國目前情況下，要求大部分證人出庭是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)閲邑?cái)力難以實(shí)現(xiàn)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，國家警力難以實(shí)現(xiàn)證人保護(hù)，而且國家法律制度缺乏強(qiáng)制證人作證的配套性措施，這種情況下，要求大部分證人出庭，將使許多案件實(shí)際無法開庭。筆者認(rèn)為，為貫徹現(xiàn)代刑事訴訟的言詞、直接原則，為防止“控辯式”走過場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)努力創(chuàng)造條件，擴(kuò)大證人出庭的范圍，逐步貫徹排除傳聞證據(jù)規(guī)則。但在目前條件下，必須考慮實(shí)際可能，由于實(shí)際條件并不具備，在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)，只能實(shí)行“傳聞證據(jù)限制規(guī)則”。即限制傳聞證據(jù)的使用，凡是可能獲得言詞證據(jù)同時(shí)案件確實(shí)需要證人到庭作證的，不得使用書面證言等傳聞證據(jù)。
為此，可設(shè)立三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一、證人能否出庭。如果證人能夠在指定的時(shí)間、地點(diǎn)出庭，應(yīng)當(dāng)要求其必須出庭，同時(shí)為其出庭提供必要的人身和經(jīng)濟(jì)的保障；二、證言是否重要。如果系對(duì)案件有決定作用的關(guān)鍵性證據(jù)，除十分特殊的情況外，應(yīng)當(dāng)要求證人出庭；三、證言所證實(shí)的事實(shí)是否有爭(zhēng)議。如果證言所證實(shí)的事實(shí)被告認(rèn)可，辯護(hù)律師無異議，證人可不出庭。這一要求是借鑒了日本書面證言基于當(dāng)事人雙方同意或合意而取得證據(jù)能力的規(guī)定。也就是說，只要訴訟對(duì)方不提出異議，書面證言可以代替證人出庭作證。因?yàn)槿绻骋粫孀C言被告和辯護(hù)律師無異議，不要求證人出庭，即可保證被告方的權(quán)利，又有利于訴訟的經(jīng)濟(jì)。
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