[ 吳漢東 ]——(2013-3-28) / 已閱16483次
三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中的反不正當(dāng)競爭規(guī)制
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與基因技術(shù)是 21 世紀(jì)最具代表、最具影響力的新技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，而且對當(dāng)代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個(gè)意義上，人們賦予知識產(chǎn)權(quán)制度以鮮明的時(shí)代技術(shù)特征，將其稱為“網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)”。由于網(wǎng)絡(luò)具有高科技性、虛擬性與即時(shí)性的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為技術(shù)特性明顯、實(shí)施速度快、所涉危害范圍廣泛且結(jié)果嚴(yán)重。有學(xué)者指出了其中須解決的諸多問題，如屏幕顯示和網(wǎng)絡(luò)界面的商業(yè)包裝、對網(wǎng)上商業(yè)秘密的保密措施、網(wǎng)上虛假宣傳等[16]。這些問題不僅損害了相關(guān)經(jīng)營者的合法利益，而且嚴(yán)重地破壞了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序，需要各國反不正當(dāng)競爭法給予回應(yīng)。當(dāng)下問題的研究，重點(diǎn)在于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反不正當(dāng)競爭法面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新問題，現(xiàn)擇其要而述之：
（一）侵害網(wǎng)絡(luò)域名的行為
與域名有關(guān)的不正當(dāng)競爭有兩種表現(xiàn)形式，一是域名搶注行為，二是域名指引失靈行為。這兩種行為都與網(wǎng)絡(luò)上的域名使用有關(guān)，其后果即是對他人商標(biāo)、商號或者商譽(yù)等商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的損害。
域名搶注行為，是指域名申請人將他人享有在先合法權(quán)益的商業(yè)標(biāo)志作為其域名注冊使用的行為。域名是經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)空間的身份代碼。在電子商務(wù)活動(dòng)中，由于其具有某種標(biāo)志識別功能和商業(yè)利用價(jià)值，域名已經(jīng)成為企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上爭奪的資源和財(cái)富�，F(xiàn)實(shí)生活中的域名搶注者，多次針對他人知名商標(biāo)、商號或其他商業(yè)標(biāo)記而搶注，且搶注數(shù)量眾多，并以公開出讓而謀取利益為目的。域名搶注行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭：首先，域名搶注行為嚴(yán)重?fù)p害了正常的競爭秩序和交易秩序。對于行為人而言，搶注行為即是投機(jī)行為，注而不用，注而為賣，旨在謀求域名出讓所帶來的經(jīng)濟(jì)利益；對受害人而言，搶注行為即是侵權(quán)行為，商業(yè)標(biāo)志的合法所有人往往會(huì)陷入商業(yè)被動(dòng)，無法將其品牌效應(yīng)延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。其次，域名搶注行為構(gòu)成了對馳名商標(biāo)及其他知名商業(yè)標(biāo)志的淡化。所謂商業(yè)標(biāo)志的淡化，是指對于他人的馳名商標(biāo)、商號的商業(yè)性使用，不正當(dāng)?shù)亟档突蛉趸嗽摌?biāo)志指示和區(qū)別有關(guān)商品或者服務(wù)的能力[17]。反淡化的法律措施，即是將馳名商業(yè)標(biāo)志的保護(hù)擴(kuò)展到非類似的商品或服務(wù)上。當(dāng)前司法實(shí)踐已經(jīng)將搶注域名而導(dǎo)致商業(yè)標(biāo)志淡化作為一種不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)制。總之，域名搶注行為具有明顯的非正當(dāng)性和違法性，是一種損害商業(yè)標(biāo)志權(quán)利人合法權(quán)利、謀取非法商業(yè)利益的不正當(dāng)競爭行為。域名指引失靈行為，是指通過“埋設(shè)”技術(shù)手段，如超文本鏈接、加框技術(shù)、Meta 標(biāo)記等，以削弱他人域名指引作用，不正當(dāng)?shù)乩盟松虡I(yè)信譽(yù)的行為。超文本鏈接、加框技術(shù)、Meta 標(biāo)記等是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與應(yīng)用的產(chǎn)物。在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，行為人利用上述技術(shù)手段，或是通過超鏈接使得用戶在無需通過域名訪問網(wǎng)站即可在互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息，弱化域名指引功能；或是通過加框鏈接，將他人信息“拉進(jìn)”自己的網(wǎng)頁，損害他人商業(yè)利益；或是通過無標(biāo)記設(shè)置方法，埋置他人商業(yè)標(biāo)志的關(guān)鍵詞，在用戶查詢中“搭便車”，造成信息搜索的誤導(dǎo)。當(dāng)然，使用上述網(wǎng)絡(luò)技術(shù)并不當(dāng)然構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在司法實(shí)踐中，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不正當(dāng)競爭的認(rèn)定通常要考慮兩個(gè)因素：一是設(shè)鏈者與被鏈者之間是否存在競爭關(guān)系，二是是否造成用戶的混淆，即是否對被鏈信息來源發(fā)生誤認(rèn)，或者誤以為設(shè)鏈詞與被鏈詞之間存在關(guān)聯(lián)。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為
網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為是虛假宣傳的特殊形式，且在當(dāng)下是不正當(dāng)競爭的主要形式。與傳統(tǒng)的虛假宣傳相比較而言，網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳具以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是行為責(zé)任主體。一般而言，虛假宣傳行為的主體構(gòu)成有兩類，即商品或服務(wù)的經(jīng)營者（廣告主）和廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者（廣告人）。反不正當(dāng)競爭法意義上的“廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者”包括了代理、涉及、制作、發(fā)布廣告的經(jīng)營者。在網(wǎng)絡(luò)條件下，作為虛假宣傳行為的主體之一，傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營者已為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所代替。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)現(xiàn)已成為極具價(jià)值的廣告發(fā)布平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商取代傳統(tǒng)媒體而擔(dān)任了廣告經(jīng)營者的角色。因此，在不正當(dāng)競爭的網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就成為侵權(quán)主體之一；二是行為表現(xiàn)形式。網(wǎng)絡(luò)廣告的宣傳形式不同于傳統(tǒng)媒體形式。諸如報(bào)紙、雜志、廣播、電視等媒體一般是直接將廣告內(nèi)容展現(xiàn)在消費(fèi)者面前，而網(wǎng)絡(luò)廣告可采用多種形式，除彈出窗口廣告、網(wǎng)頁廣告外，隨著搜索引擎技術(shù)的興起，出現(xiàn)了競價(jià)排名、主題推廣等搜索廣告形式。這些廣告形式，既是一種網(wǎng)絡(luò)商業(yè)服務(wù)模式，也可能引發(fā)不正當(dāng)競爭�？傊�，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)視為廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營者，即具行為主體資格；搜索廣告形式即是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告宣傳形式。至于其是否承擔(dān)不正當(dāng)競爭行為的連帶責(zé)任，應(yīng)適用“通知—?jiǎng)h除”（注：我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條第 2 款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“通知 － 刪除”義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)按照通知及時(shí)刪除相關(guān)侵權(quán)信息，否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（參見：吳漢東．論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任[J]．中國法學(xué)，2011，（2）．））規(guī)則以判斷其主觀過錯(cuò)，進(jìn)而認(rèn)定其應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。
（三）網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀行為
在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺(tái)成為重要的信息平臺(tái)，諸如 BBS、博客、微博等都是提供信息內(nèi)容的傳播手段；同時(shí)也是實(shí)施商業(yè)詆毀的主要載體，信息接收者往往成為信息的發(fā)布者，使得網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀行為難以控制。商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)空間的出現(xiàn)和漫延，對現(xiàn)行法律帶來了挑戰(zhàn)，其主要問題是：第一，網(wǎng)絡(luò)傳播具有雙向互動(dòng)的特性，其發(fā)生的商業(yè)詆毀行為主體已不局限于有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或主動(dòng)或被動(dòng)參與，使得侵權(quán)法律關(guān)系十分復(fù)雜。我國反不正當(dāng)競爭法似可借鑒瑞典、比利時(shí)等國的做法，將并無競爭關(guān)系的行為主體也作為法律規(guī)制的對象；第二，商業(yè)詆毀表現(xiàn)形式限定過窄，無法規(guī)制網(wǎng)上諸多商譽(yù)侵權(quán)行為。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當(dāng)競爭示范條款》認(rèn)為，商業(yè)詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為。我國反不正當(dāng)競爭法已作規(guī)定。二是采取不當(dāng)說法的行為，即不公正、不準(zhǔn)確、不全面地陳述客觀事實(shí)[18]。例如，在電子布告版上刻意散布競爭對手遭受處罰的記錄，在比較廣告中對同類產(chǎn)品使用貶損性言詞，在未有科學(xué)定論的情況下片面宣傳某些產(chǎn)品的毒副作用。根據(jù)示范條款和現(xiàn)實(shí)需要，我國反不正當(dāng)競爭法在修改時(shí)似要作出更為廣泛的規(guī)定。
（四）侵害數(shù)據(jù)庫的行為
數(shù)據(jù)庫特別是電子數(shù)據(jù)庫是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息儲(chǔ)存與利用的重要載體，往往須借助電腦和軟件才能獲知。所謂數(shù)據(jù)庫，是指“經(jīng)系統(tǒng)或有序安排，并可通過電子手段訪問的獨(dú)立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合，其主要功能在于向用戶提供一定的信息”[19]。
數(shù)據(jù)庫保護(hù)是當(dāng)今各國知識產(chǎn)權(quán)法中一個(gè)備受關(guān)注的問題。1995 年歐盟部長理事會(huì)正式通過《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》，對數(shù)據(jù)庫提供兩種保護(hù)：凡是具“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫，通過著作權(quán)法給予保護(hù)；凡是“非原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫，通過特殊權(quán)利給予保護(hù)。后者是“對特定對象在并沒有滿足可版權(quán)性要件的情況下所提供的類似于版權(quán)的保護(hù)”[20]，質(zhì)言之，這是一種反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。在歐盟的推動(dòng)下，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于 1996 年出臺(tái)了《數(shù)據(jù)庫公約草案》，采取特殊權(quán)利保護(hù)模式，這種保護(hù)獨(dú)立數(shù)據(jù)庫及其內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)，不及于生產(chǎn)、運(yùn)行或維持?jǐn)?shù)據(jù)庫的計(jì)算機(jī)程序[21]。同年，美國就數(shù)據(jù)庫保護(hù)也進(jìn)行了相關(guān)立法。賦予數(shù)據(jù)庫制作者以“提取”（以任何方式將數(shù)據(jù)庫內(nèi)容轉(zhuǎn)移到另一種介質(zhì)上）、“再引用”（以發(fā)行、出租、在線傳輸?shù)确绞较蚬娞峁⿺?shù)據(jù)庫內(nèi)容）等權(quán)利，并以“盜用原則”對數(shù)據(jù)庫提供反不正當(dāng)競爭保護(hù)[22]。
我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律對數(shù)據(jù)庫提供較為有限的保護(hù)。2001 年修訂的《著作權(quán)法》第 14 條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品。”這說明，體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫可以受到著作權(quán)保護(hù)，而不具獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫則游離在權(quán)利保護(hù)之外。對此，我國反不正當(dāng)競爭法似可參考?xì)W盟的做法，對非原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫等“邊緣性作品”提供特殊權(quán)利保護(hù)。
（五）關(guān)于軟件的不正當(dāng)競爭
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下與軟件有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為主要有兩類：一是通過“反向工程”獲得信息而不正當(dāng)利用的行為，二是利用軟件技術(shù)手段干擾和損害競爭對手同類軟件的行為。上述行為處于著作權(quán)法、專利法無力調(diào)整的“真空地帶”，必須求助于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。
在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，“反向工程”是指為了學(xué)習(xí)、研究某一軟件的性能，開發(fā)與之兼容的產(chǎn)品，或者為了確定原作是否合理，軟件及其復(fù)制品的所有人從軟件的目標(biāo)代碼出發(fā)，通過反匯編方式尋找源代碼的活動(dòng)。關(guān)于軟件“反向工程”的合法性，目前已成為國際上研究的熱點(diǎn)問題。在美國，依其著作權(quán)法第107 條的規(guī)定，軟件的合理擁有者可以通過“反向工程”（即反匯編、拆卸等方式）獲取軟件的思想、運(yùn)行方法、行為因素等，但由此獲得的信息不得用于獨(dú)立創(chuàng)作程序、取得互補(bǔ)性以外的目的，或者給予他人，或用于開發(fā)、復(fù)制以及市場推廣與該程序具有實(shí)質(zhì)性相似之表達(dá)的程序[23]。在我國，著作權(quán)法無法對軟件的技術(shù)內(nèi)容提供保護(hù)。如果有人將通過“反向工程”獲取的信息作不當(dāng)利用，就會(huì)淡化軟件的獨(dú)創(chuàng)性，損害權(quán)利人的利益。在這種情況下，反不正當(dāng)競爭的保護(hù)不失為一種補(bǔ)救措施。
在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)，通用和常規(guī)軟件的兼容是軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的基本舉措。經(jīng)營者在開發(fā)和推行自己的軟件時(shí)，應(yīng)該恪守商業(yè)道德和法律規(guī)則。在軟件從產(chǎn)品到服務(wù)的轉(zhuǎn)變過程中，一些軟件經(jīng)營者利用軟件服務(wù)的特征，惡意不兼容同類軟件、強(qiáng)制卸載競爭對手的合法軟件，以及干擾、破壞、阻止和屏蔽他人軟件正常運(yùn)行。[24]這即是因所謂“流氓軟件”、“惡意軟件”所引發(fā)的不正當(dāng)競爭。此類糾紛具有以下特點(diǎn)：技術(shù)手段隱蔽，經(jīng)營者以軟件正常沖突為名掩蓋其與競爭對手軟件不兼容的主觀惡意；主體身份隱蔽，經(jīng)營者誘導(dǎo)甚至迫使第三人直接實(shí)施不當(dāng)行為以掩蓋自己操縱不正當(dāng)競爭的主體身份；意思表達(dá)隱蔽，經(jīng)營者以免費(fèi)提供軟件的合法形式掩蓋其削弱競爭對手而謀取利益的非法目的。上述情形無法簡單援用反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)典類型和傳統(tǒng)規(guī)則來處理，需要在制度改革創(chuàng)新與法律修訂完善方面給予回應(yīng)。
述及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的反不正當(dāng)競爭，列舉式的討論是主要的但往往是不全面的，有些是法律規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的問題，有些則是法律未及規(guī)定但卻是與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的不正當(dāng)競爭的新問題，無論如何，這些都應(yīng)是未來反不正當(dāng)競爭法著力考慮的問題。
注釋:
[1]王源擴(kuò)．淺論與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反競爭行為及其法律控制[J]．政法論壇，1996，（4）．
[2]文希凱．制止不正當(dāng)競爭與工業(yè)產(chǎn)權(quán)[J]．知識產(chǎn)權(quán)，1991，（3）．
[3]韋之．論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系[J]．北京大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，1999，（6）．
[4]魏振瀛．民法[M]．北京大學(xué)出版社，2000：40．
[5]馬文耀．知識產(chǎn)權(quán)法評述和展望[M]．北京：專利文獻(xiàn)出版社，1997：156．
[6]孫穎．論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[J]．政法論壇，2004，（6）．
[7]李順德．試論反不正當(dāng)競爭法的客體和法律屬性[G]/ /唐廣良. 知識產(chǎn)權(quán)研究：第8 卷. 北京：中國方正出版社，1999．
[8]鄭友德，萬志前．論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)[J]．法商研究，2009，（6）．
[9]楊明．試論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)[J]．法商研究，2003，（3）．
[10]鄭友德，萬志前．論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)[J]．法商研究，2009，（6）．
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