[ 胡巖 ]——(2013-3-28) / 已閱7921次
[7]同注[1]。
[8]于飛：《公序良俗原則研究》，北京大學出版社2006年版，第1頁。
[9]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第15-17頁。
[10][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第249頁。
[11]參見奚曉明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁；王勝明主編，《中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10頁。
[12]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。
[13][德]M．�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第142頁。
[14]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第19頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第69頁。
[15]在我國法律規(guī)定中，對于這一問題最好的訟釋是“隱私權(quán)”。從《民法通則》通過之日起學界和實務(wù)界就不斷主張隱私權(quán)應(yīng)該成為民事權(quán)利，但是由于欠缺法律明確的規(guī)定，隱私權(quán)就不屬于中國法律規(guī)定的權(quán)利，雖然中國對于隱私利益在民法上予以保護，但是其規(guī)范基礎(chǔ)是最高人民法院的司法解釋，在最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第140條中規(guī)定“以書面、口頭等形式宣場他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為�！睂τ谧匀蝗穗[私利益的保護是借助于“名譽權(quán)”保護來實現(xiàn)，自然人的隱私利益是屬于名譽權(quán)的下位概念，這樣的保護當然不夠全面，對于披露隱私但是不侵犯名譽的行為，嚴格而言法律就無法救濟，但是就因為法律規(guī)定的情況，隱私利益并不知部分學者和實務(wù)工作者所認為的那樣構(gòu)成中國法律中獨立的民事權(quán)利，直到最近《侵權(quán)責任法》的頒布，受法律保護的隱私利益才構(gòu)成法律承認的隱私權(quán)。
[16]仍然有學者主張并鼓勵這種“權(quán)利保護”的擴大化，如有的學者就認為“就民事訴權(quán)具有創(chuàng)設(shè)民事實體權(quán)利的作用而言，法官可以通過審判（訴訟）對實體法中的概括性規(guī)則和原則進行解釋、創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則和新的權(quán)利類型以適應(yīng)社會的發(fā)展。比如；知果法院積極受理諸如貞操權(quán)、接吻權(quán)、生育權(quán)、性生活權(quán)利等人身權(quán)利受損而提起精神損害賠償糾紛案件的話，就能創(chuàng)設(shè)現(xiàn)行法律所沒有的新型的權(quán)利類型”，但是法官有這樣的權(quán)力在沒有法律規(guī)定和法學支持的情況下，無限擴大法律保護的范圍嗎？持有該種現(xiàn)點的學者無無疑是“法律萬能主義”者，但是法律是萬能的嗎？參見唐曉鳴：“我國民事訴訟權(quán)保障存在的問題與完善建議”，載http://stzy.stedu.net/txm/html/gkfblw27.htm1, 2010年5月1日訪問。
[17]在我們的現(xiàn)實生活中，多數(shù)的糾紛是兩個正當利益之間的沖突，而非合法與非法的沖突，正因為是兩個正當利益的沖突，導致法院在審理中，需要權(quán)衡利益沖突的法律后果和社會后果，再依據(jù)法律做出判斷，但是即使知此，無論法院如何判決，只要它保護一種權(quán)利，實際上必然侵犯另一種權(quán)利，這就是權(quán)利的相互性。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第181頁。
[18]對于這一問題的關(guān)注，對于“所有社會問題最終成為法律問題”的美國而言，更讓人關(guān)注。參見[美]瑪麗·格倫頓：《權(quán)利話語-窮途末路的政治言辭》，北京大學出版社2006年版。
[19]王伯琦：“論概念法學”，載王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第168頁。
出處:《法律適用》2012年第6期
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