[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱46922次
【摘要】《合同法》第121條因第三人原因造成違約中未限定第三人原因的具體范圍，致使其理解多有爭(zhēng)議;學(xué)界存在著限制性解釋和廢除論等觀點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，法院通常在合同相對(duì)性的規(guī)范依據(jù)和排除第三人原因作為免責(zé)事由的意義上予以適用，其第三人范圍與限制說(shuō)主張的第三人范圍基本相同，并非不作限制地加以適用�！逗贤ā返�121條的適用，可以通過(guò)“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更以及過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形的排除適用等角度予以限縮。在《合同法》第121條與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的銜接上，應(yīng)努力通過(guò)解釋論消解兩者之間的不一致。
【關(guān)鍵詞】《合同法》第121條；第三人原因；違約；解釋論
《合同法》第121條(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“第121條”)規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決�！睆摹逗贤ā妨⒎ㄖ酰摋l的理解就存在諸多爭(zhēng)議。但從司法實(shí)踐來(lái)看，條文理解的爭(zhēng)議并未妨礙法院援引該條文作出了大量的判決。[1]因此，從學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議及司法實(shí)踐的需要來(lái)看，也有必要對(duì)該條文作出分析和評(píng)述。據(jù)此，本文擬結(jié)合立法過(guò)程、《合同法》實(shí)施以來(lái)的司法實(shí)踐狀況以及相關(guān)比較法作一分析和探討。
一、立法過(guò)程
《合同法》第121條的出臺(tái)歷經(jīng)了《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條、《民法通則》第116條到合同法學(xué)者建議稿，再到合同法征求意見(jiàn)稿和《合同法》最終文本的過(guò)程。
《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條規(guī)定:“由于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行的，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)先由違約方按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金或賠償金，再應(yīng)由其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。”該條規(guī)定于1993年被修改廢除。之所以被廢除，是因?yàn)榇藯l主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)政企不分、行政機(jī)關(guān)干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的問(wèn)題而作的規(guī)定。[2]隨著統(tǒng)一合同法的出臺(tái)，《經(jīng)濟(jì)合同法》本身也已被廢止。但《民法通則》第116條依然保留了相類(lèi)似的規(guī)定。該條規(guī)定:“當(dāng)事人一方由于上級(jí)機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理�！彪m然隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展，該條的作用日益降低。但司法實(shí)踐中仍有不少判決援引該條規(guī)定，以排除行政權(quán)力對(duì)合同的不當(dāng)干涉。[3]
但是，因第三人原因違約的情形不限于因上級(jí)機(jī)關(guān)原因違約。因此，在合同法起草階段，進(jìn)一步擴(kuò)張了該第三人的范圍。學(xué)者建議稿第139條規(guī)定，“合同當(dāng)事人一方因與自己有法律聯(lián)系的第三人的過(guò)錯(cuò)造成違約的，應(yīng)當(dāng)向他方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任”。[4]該規(guī)定雖然擴(kuò)張了第三人的范圍，但試圖利用“與自己有法律聯(lián)系”來(lái)限定第三人的范圍。
但到了《征求意見(jiàn)稿》階段，刪去了“與自己有法律聯(lián)系的”限定語(yǔ)。該稿第87條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因第三人的過(guò)錯(cuò)造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任�！盵5]按照參與起草的梁慧星教授的解釋?zhuān)敖ㄗh條文企圖用‘與自己有法律聯(lián)系’一語(yǔ)，限制‘第三人’的范圍。這次修改考慮到‘與自己有法律聯(lián)系的’一語(yǔ)，并不能達(dá)到限制第三人范圍的目的，因此決定刪去�！盵6]當(dāng)然，《征求意見(jiàn)稿》規(guī)定的違約責(zé)任并不以過(guò)錯(cuò)為要件，但在第三人原因違約時(shí)，卻仍然采用了“第三人的過(guò)錯(cuò)”的表述。因過(guò)錯(cuò)涉及預(yù)見(jiàn)義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的違反問(wèn)題，較之《合同法》最終條文的“第三人的原因”，其范圍明顯要狹窄許多。但到了《合同法草案》階段，又出現(xiàn)了較大的變動(dòng)，“第三人的過(guò)錯(cuò)”被修改為“第三人的原因”，似乎要與《合同法》所采納的嚴(yán)格責(zé)任原則保持一致。該稿第124條規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決�！盵7]當(dāng)然，與前面幾稿一樣，草案第125條也規(guī)定了第三人積極侵害債權(quán)制度[8]。從解釋論上言，草案第124條規(guī)定的“第三人原因”，在文義上包括“第三人積極侵害債權(quán)”的情形;但由于草案第125條規(guī)定了“第三人積極侵害債權(quán)”，可以將其視為草案第124條的特別規(guī)定，將第三人積極侵害債權(quán)排除在草案第124條的“第三人原因”之外。
最終通過(guò)的第121條與草案第124條相同，但與草案不同的是，《合同法》未規(guī)定第三人積極侵害債權(quán)制度。這一刪去，既涉及我國(guó)法律體系中是否承認(rèn)“第三人積極侵害債權(quán)”法律制度，[9]也涉及第121條中的“第三人原因”是否還包括了“第三人積極侵害債權(quán)”情形的解釋論問(wèn)題。
二、學(xué)說(shuō)狀況
雖然第121條規(guī)定并未說(shuō)明非違約方只能向合同當(dāng)事人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，但就該條體現(xiàn)了合同相對(duì)性原則這一點(diǎn)，各家學(xué)說(shuō)幾無(wú)爭(zhēng)議。[10]各家學(xué)說(shuō)都認(rèn)為，該條規(guī)定表明，原則上，合同的效力僅及于合同當(dāng)事人，在一方當(dāng)事人因第三人原因違約時(shí)，因該第三人并非合同當(dāng)事人，非違約方不能要求該第三人承擔(dān)違約責(zé)任，而只能追究違約方的責(zé)任。[11]梁慧星教授也強(qiáng)調(diào)了該條的合同相對(duì)性原則，認(rèn)為立法者是想通過(guò)該條防止在審判實(shí)踐中動(dòng)輒將第三人拉進(jìn)來(lái)，作為第三人參加訴訟，法院依職權(quán)把一些合同以外的當(dāng)事人拉進(jìn)案件，最后糾紛雙方?jīng)]有承擔(dān)責(zé)任，判決由別的人承擔(dān)責(zé)任，這種判決違反了合同的相對(duì)性，沒(méi)有合理性。[12]也有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，認(rèn)為該條的立法用意在于恪守合同相對(duì)性原理。[13]
當(dāng)然，從該條文義來(lái)說(shuō)，因第三人違約時(shí)，該條只是規(guī)定了一方當(dāng)事人應(yīng)向非違約方承擔(dān)責(zé)任，并沒(méi)有說(shuō)“只能由一方當(dāng)事人向非違約方承擔(dān)責(zé)任”，并非是完全嚴(yán)格的“合同相對(duì)性”。因此，該條并未排除非違約方向第三人直接求償?shù)目赡�，并不�?gòu)成第三人積極侵害債權(quán)、生產(chǎn)者向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任等的制度障礙。
但該條最大的爭(zhēng)議在于債務(wù)人能否以第三人原因?yàn)橛芍鲝埫庳?zé)以及第三人原因的范圍如何界定。雖然國(guó)外立法例中普遍認(rèn)為，第三人行為也可能具有不可抗力的特征，從而也可能構(gòu)成不可抗力，[14]進(jìn)而免除合同當(dāng)事人的責(zé)任，但從第121條的文義上來(lái)看，當(dāng)事人并不能主張因第三人原因免責(zé)。這與傳統(tǒng)民法中債務(wù)人僅就履行輔助人、代理人等“第三人”原因違約承擔(dān)責(zé)任，與通過(guò)“干涉可能性說(shuō)”和“干涉可能性不要說(shuō)”來(lái)擴(kuò)張履行輔助人的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大債務(wù)人的他人責(zé)任明顯不同。[15]不僅如此，與比較法上所說(shuō)的“委托第三人履行合同的當(dāng)事人因該第三人的違約行為對(duì)另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任”也存在著明顯不同。[16]從直觀上看，第121條無(wú)疑加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)�！暗谌嗽颉蔽牧x上的無(wú)限性，給學(xué)界帶來(lái)了很大的沖擊，有不少學(xué)者試圖對(duì)“第三人”的范圍作出限制。
首先是梁慧星教授在《合同法》出臺(tái)后的一些講座當(dāng)中，對(duì)該條規(guī)定的“第三人”概念做了限定，認(rèn)為此處的第三人不是一般意義上的第三人，不是合同當(dāng)事人以外的任何一個(gè)第三人，而是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，這個(gè)第三人通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等。另外也包括上級(jí)。[17]
在立法草案階段，有學(xué)者認(rèn)為，該條對(duì)第三人根本未作任何限定，以至對(duì)于與自己毫無(wú)任何關(guān)系的第三人的過(guò)錯(cuò)也要由債務(wù)人負(fù)責(zé)，使得債務(wù)人對(duì)通常事變負(fù)責(zé)成為普遍適用的規(guī)則，債務(wù)人的負(fù)擔(dān)未免過(guò)于沉重，十分不合理。該作者認(rèn)為，在解釋上，第三人范圍包括兩類(lèi):一是履行輔助人;二是上級(jí)機(jī)關(guān)。該作者同時(shí)主張借鑒《荷蘭民法典》的規(guī)定，將其修改為“為債之履行債務(wù)人利用他人服務(wù)時(shí)，債務(wù)人對(duì)他們的行為應(yīng)像自己的行為一樣負(fù)責(zé)”。[18]當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)將履行輔助人等納入該條中的“第三人”提出了質(zhì)疑。[19]
也有學(xué)者認(rèn)為，與合同當(dāng)事人沒(méi)有任何法律聯(lián)系的民事主體的行為導(dǎo)致債務(wù)人違約時(shí)，也由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏理論支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，應(yīng)當(dāng)將該條中的第三人限定在履行輔助人、上級(jí)機(jī)關(guān)以及與債務(wù)人有一定法律關(guān)系的第三人，如合伙關(guān)系、共有關(guān)系、代理關(guān)系、共同擔(dān)保等。同時(shí)不包括第三人積極侵害債權(quán)的情形，認(rèn)為此時(shí)應(yīng)由責(zé)任人直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[20]
也有學(xué)者另辟蹊徑，試圖從不可抗力的角度來(lái)限定該條中的第三人范圍。該學(xué)者認(rèn)為，如因第三人的原因造成違約，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人有某種聯(lián)系。同時(shí)認(rèn)為，第三人原因既可能歸屬于不可抗力，也可能歸屬于通常事變。對(duì)于某些特殊合同主要指?jìng)鶆?wù)人具有看管義務(wù)的合同，包括保管、承攬、租賃、委任、旅店寄托等情形，應(yīng)使債務(wù)人對(duì)于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任。而對(duì)于其他合同應(yīng)采風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，準(zhǔn)用買(mǎi)賣(mài)合同中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。[21]
當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)該條提出了強(qiáng)烈的批判，主張廢除該條。該學(xué)者認(rèn)為“將給付障礙的風(fēng)險(xiǎn)一律分配給債務(wù)人，無(wú)論在結(jié)果上還是理由上都過(guò)于極端。既然第121條對(duì)‘第三人’的范圍、導(dǎo)致履行障礙的原因未作任何限定，那么這種原因既可以輕微如履行輔助人的不認(rèn)真行事，也可以重大到無(wú)限接近不可抗力的第三人原因，例如針對(duì)債務(wù)人的重大人身傷害、針對(duì)標(biāo)的物的犯罪行為，甚至是嚴(yán)重危害履行環(huán)境的社會(huì)動(dòng)蕩、瘟疫流行、恐怖襲擊等”。在此基礎(chǔ)上，該學(xué)者主張:“按合同構(gòu)成，當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時(shí)，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容的確定來(lái)判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)。因此，合同內(nèi)容的確定才是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。合同法第121條完全無(wú)視合意的內(nèi)容，機(jī)械地看待當(dāng)事人合意的結(jié)果，完全不符合合同構(gòu)成之盡可能尊重當(dāng)事人對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的分配的思想。在合同構(gòu)成之下，該條不僅多余，而且有害�！盵22]事實(shí)上，在《合同法》立法過(guò)程中，也有意見(jiàn)主張?jiān)摋l沒(méi)有必要。針對(duì)《征求意見(jiàn)稿》第87條的規(guī)定，有的部門(mén)提出，違約責(zé)任不是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也不論是否第三人的責(zé)任，只要違約就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此建議刪去此條。[23]應(yīng)該說(shuō)，從合同構(gòu)成角度來(lái)闡釋該條是否有必要存在的觀點(diǎn)，具有很好的解釋力。[24]但第121條是否真的完全無(wú)視當(dāng)事人的合意內(nèi)容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已經(jīng)規(guī)定了該條文，在很長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，該條都會(huì)成為合同當(dāng)事人及法院援引的重要條文。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前階段最為重要的并不在于批判，而在于如何使得該條得到準(zhǔn)確的適用，以避免產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因此，本文的主要思路將限于該條的理解和適用問(wèn)題，僅在必要時(shí)涉及該條是否有必要存在的立法論問(wèn)題。
除了上述限制論和廢除論的視角，也有學(xué)者試圖在嚴(yán)格責(zé)任的背景下來(lái)闡釋本條的含義。例如，在《合同法》通過(guò)以后，韓世遠(yuǎn)教授并沒(méi)有試圖在解釋論上限制該條“第三人”的范圍，而是認(rèn)為在嚴(yán)格責(zé)任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說(shuō)的“通常事變”情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)，認(rèn)為《合同法》突破了傳統(tǒng)理論上“債務(wù)人對(duì)于通常事變?cè)瓌t上不負(fù)責(zé)任”的禁區(qū)，是擴(kuò)張違約責(zé)任的一個(gè)表現(xiàn)。[25]
上述各家學(xué)說(shuō)，無(wú)論是限制論還是廢除論，其所立足的前提都在于:依文義解釋?zhuān)?21條“第三人”或“第三人原因”的范圍過(guò)大，給債務(wù)人造成了過(guò)重的負(fù)擔(dān)，因此有必要加以限制或廢除。這一觀察視角值得肯定。同時(shí)，在闡釋“第三人”的范圍時(shí)，除了傳統(tǒng)的履行輔助人理論，立法過(guò)程中“與自己有法律聯(lián)系”這一表述對(duì)于各家學(xué)說(shuō)都產(chǎn)生了非常重要的指引作用。但如同立法過(guò)程中所表明的一樣，“有一定法律聯(lián)系”的內(nèi)涵本身并不明確，并不能很好地達(dá)成限定第121條“第三人”范圍的目的。從各家學(xué)說(shuō)來(lái)看，履行輔助人、原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等都會(huì)納入第121條的“第三人”范圍。但這些闡釋無(wú)法合理地解釋為什么其他第三人未納入其中。[26]因此，能否將目光不限于“第三人”，實(shí)為必要的思維路徑轉(zhuǎn)換問(wèn)題。
就此，上述學(xué)說(shuō)中有一種解釋值得關(guān)注。其目的雖然也在于限制“第三人”的范圍，但并不是就“第三人”論“第三人”，而是從債務(wù)人所處的合同關(guān)系性質(zhì)角度入手闡釋?zhuān)J(rèn)為負(fù)有看管義務(wù)的債務(wù)人，應(yīng)使債務(wù)人對(duì)于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任;而其他的，則利用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決。[27]這一闡釋角度新穎，具有很強(qiáng)的沖擊力。但是，從《合同法》的規(guī)定來(lái)看，該作者所列舉的保管、委任，恰恰是采納了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的合同類(lèi)型，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是保管不善、重大過(guò)失(《合同法》第374條)或者是過(guò)錯(cuò)(《合同法》第406條)。這樣一來(lái)，一方面，與有些學(xué)者所主張的債務(wù)人之所以對(duì)包括通常事變?cè)趦?nèi)的第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)槲覈?guó)合同法所采取的嚴(yán)格責(zé)任的體現(xiàn)這一觀點(diǎn)相悖;另一方面，在委托合同的特定情形，債權(quán)人(委托人)可以通過(guò)行使介入權(quán)直接向第三人主張權(quán)利，與第121條強(qiáng)調(diào)合同相對(duì)性、由債務(wù)人(受托人)承擔(dān)責(zé)任的立法思維并不完全一致。更何況，即使在因第三人原因違約的情形，保管、委托等負(fù)有該作者所謂的“看管義務(wù)”的合同類(lèi)型中，債務(wù)人可以通過(guò)抗辯自己就該第三人原因違約并不存在過(guò)錯(cuò)為由免除其責(zé)任，第三人原因違約時(shí)，債務(wù)人并不必然承擔(dān)違約責(zé)任。因此，該作者的主張仍有再考之余地。
同樣的，在主張廢除論的作者當(dāng)中，也明確表明了這一從債務(wù)人所承擔(dān)義務(wù)來(lái)解決第三人原因違約問(wèn)題的思路。該作者主張，“當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時(shí)，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容的確定來(lái)判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)�！盵28]這一義務(wù)論的思路無(wú)疑值得肯定，也是本文擬借鑒的思路之一。
三、司法實(shí)踐狀況
在司法實(shí)踐當(dāng)中，有不少判決書(shū)援引了第121條的規(guī)定。目前法院通常在以下兩種意義上適用第121條的規(guī)定。[29]
第一，將第121條作為合同相對(duì)性的法律依據(jù)，排除債權(quán)人向第三人的直接請(qǐng)求權(quán)。
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