[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已閱23253次
關(guān)鍵詞: 構(gòu)成要件；罪刑法定；機(jī)能性思考；古典和現(xiàn)代
內(nèi)容提要: 近代罪刑法定原則的確立，是社會轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物 近現(xiàn)代構(gòu)成要件論，則是罪刑法定思想的客觀表現(xiàn)，是基于立法進(jìn)行邏輯思考的成果構(gòu)成要件及其符合性范疇構(gòu)成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點(diǎn)；該范疇也同樣承載著相應(yīng)的社會機(jī)能期待和理論機(jī)能期待保障機(jī)能是該范疇所對應(yīng)的、最為根本的社會機(jī)能，而違法推定機(jī)能則是該范疇最為基礎(chǔ)的理論機(jī)能，構(gòu)成要件是不法類型 根據(jù)我國的情況，應(yīng)當(dāng)在重視體系性思考、堅(jiān)持古典王義構(gòu)成要件論基本面的同時，輔助性地進(jìn)行機(jī)能性思考，以處理現(xiàn)代社會的各種棘手問題。
在刑法教義學(xué)研究中，構(gòu)成要件這一范疇具有基石性作用。近現(xiàn)代以來的構(gòu)成要件理論，起始于構(gòu)成要件這一概念在刑法教義學(xué)中地位的確立。從時空上講，這種構(gòu)成要件理論離不開近現(xiàn)代歐陸法律世俗化這一背景。構(gòu)成要件這一概念的產(chǎn)生，并不是自古存在的，也非某個人一時興起之創(chuàng)造，而是歐陸歷史演變的自然現(xiàn)象和必然結(jié)果。在我國，自晚清以來，近現(xiàn)代刑法學(xué)的產(chǎn)生和演變，主要取決于繼受、發(fā)展歐陸的大陸法系刑法學(xué)，其中起到重要作用的有德國、日本刑法學(xué)和蘇聯(lián)刑法學(xué)。現(xiàn)代中國早已不是古典中國，而是傳統(tǒng)和當(dāng)代的結(jié)合，不是單純的東方文化，而是東西方文化的融合。西方科學(xué)已經(jīng)并且仍在轉(zhuǎn)化為中國科學(xué)不可或缺的一部分。所以，講德日和蘇聯(lián)刑法學(xué)中的概念演變，就是在講世界刑法學(xué)中的概念演變，也就是在講中國刑法學(xué)的概念演變。刑法學(xué)是沒有國界的，[1]只有刑法規(guī)定才區(qū)分國界。只要在處理具體案例時，是適用本國法律解決本國案例，就是本國的學(xué)說和司法實(shí)踐。構(gòu)成要件便是這樣一個沒有國界的教義學(xué)范疇。對于這一范疇，我們可以在近現(xiàn)代法治發(fā)展進(jìn)程這個背景中加以把握。具體而言，本文的思路是這樣的：首先，構(gòu)成要件的地位確立，離不開罪刑法定原則這一思想基礎(chǔ)（第一部分）。在探討了罪刑法定的歷史背景后，我們關(guān)注的是構(gòu)成要件論中的體系性思考和機(jī)能權(quán)衡（第二部分）。研究歷史和外國的情況，都是為了處理我們當(dāng)前面臨的問題，因而，在本文第三、四部分，筆者基于罪刑法定原則對于我國刑法教義學(xué)發(fā)展的重要意義，專門研究了構(gòu)成要件的類型性問題，并結(jié)合當(dāng)代社會發(fā)展情況，在古典主義和現(xiàn)代主義的模式中進(jìn)行了分析和選擇。
一、構(gòu)成要件的地位確立
從本質(zhì)上講，構(gòu)成要件地位的確立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客觀上的具體表現(xiàn)。盡管在公元紀(jì)年第二個千年之初，罪刑法定這一原則就在歐洲嶄露頭角，但其地位的確立，則離不開歐陸刑法從神權(quán)刑法向世俗刑法的轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn)變的背后原因則是歐陸三十年戰(zhàn)爭（1618-1648年）后隨著教會控制力之削弱而產(chǎn)生的政教分離。政教分離使得世俗國家的刑法只用于保障公民的自由，不再介人宗教控制的精神領(lǐng)域。[2]這構(gòu)成了當(dāng)時的歷史時代背景。德國學(xué)者福利許（Frisch）曾經(jīng)精準(zhǔn)地描述了這一歷史轉(zhuǎn)變過程：[3]
開始于15世紀(jì)、貫穿整個16世紀(jì)以及17世紀(jì)的前十年，對于歐洲絕大部分國家來說，是一個不安寧不穩(wěn)定的時代。農(nóng)民起義和劫掠團(tuán)伙不斷帶給人們的是恐懼和災(zāi)難；加之當(dāng)時統(tǒng)一的基督一天主信仰分裂以后，對抗紛爭的不同教派之間持續(xù)不斷的宗教戰(zhàn)爭，30年的戰(zhàn)爭中最終達(dá)到慘烈的極點(diǎn)。在這么一個不穩(wěn)定、不安全、充滿著驚風(fēng)密雨、整個歐洲都遭受著蹂躪的時代，對于保護(hù)、安全和有序的制度產(chǎn)生強(qiáng)烈的需求，就是不難理解的了。而這種需求最終也只能依靠一種強(qiáng)有力的國家權(quán)力得以滿足。但是經(jīng)歷戰(zhàn)爭之后仍不見分曉的信仰分歧也明顯成了第二個問題：對于這種國家權(quán)力的合法性來說，依靠一種特定的神明或者信仰觀念的宗教已經(jīng)不再是合適的了。實(shí)現(xiàn)一種特定的信仰觀念的主張，對于持不同信仰者來說，從以前的受約束者已經(jīng)變成了精神壓力和敏感刺激的言辭。因此，一個令人信服的、并且約束不同信仰的倡導(dǎo)者的國家合法性和國家權(quán)力就只能不依賴于上帝的信仰內(nèi)容和信仰觀念或者上帝的觀察方式來獲得。簡而言之，所有各方所追求的是，保障一個安全、和平而有效益的共同生活，最終肯定也就滿足了國家的合法性。主要是托馬斯·霍布斯、胡果·格老秀斯和薩穆埃爾·普芬多夫這些人，把這種依賴于當(dāng)時的時代情勢的鮮明思想塑造成了一種國家的合法性、國家任務(wù)和授權(quán)的完整理念。從自由民的平等開始，國家對于公民來說是一種聯(lián)合體，這個聯(lián)合體應(yīng)該保護(hù)個體公民符合共同意志的利益和權(quán)利，并且應(yīng)該使得他享有其自由成為可能。因此，存在于神權(quán)國家的超驗(yàn)論推論和任務(wù)設(shè)置就應(yīng)予以廢棄。這樣，國家就獲得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任務(wù)。刑法也受到這種有限任務(wù)的限制；僅僅違反宗教的行為方式的處罰根據(jù)和基礎(chǔ)由此也就喪失了。
可見，歐陸罪刑法定原則的確立是社會轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物。我國社會自晚清以來，也出現(xiàn)了類似的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，但我國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型區(qū)別于歐陸社會轉(zhuǎn)型之處在于：我國作為現(xiàn)代化的后發(fā)國家，表現(xiàn)的是一種所謂的應(yīng)激型現(xiàn)代化；而歐陸作為現(xiàn)代化的先鋒，其現(xiàn)代化具有一定的內(nèi)生性。不過，隨著世界現(xiàn)代化進(jìn)程的深入發(fā)展，這兩種現(xiàn)代化模式的差別已經(jīng)大為縮小。倘若說晚清時期，我國還顯然處于應(yīng)激型現(xiàn)代化進(jìn)程中，而至如今，現(xiàn)代化的社會需求已逐漸轉(zhuǎn)向內(nèi)生，今天的現(xiàn)代化動力更多地來源于社會內(nèi)部。因此，我國也已經(jīng)處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型深入發(fā)展期。
就罪刑法定原則在我國的處境而言，有人曾對罪刑法定本土化進(jìn)行了研究，并認(rèn)為憲政的命運(yùn)決定了罪刑法定在中國社會的命運(yùn)。[4]應(yīng)該說，這個判斷是基本正確的。罪刑法定原則在刑法教義學(xué)上，主要是通過構(gòu)成要件論加以體現(xiàn)的。由于我國正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中，貫徹罪刑法定原則正當(dāng)其時，“因而與罪刑法定主義及人權(quán)保障機(jī)能相關(guān)聯(lián)的構(gòu)成要件論在我國具有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。”[5]現(xiàn)代刑法教義學(xué)中的構(gòu)成要件論始于德國刑法學(xué)者恩斯特·貝林（Ernst Beling）的研究。[6]對此，或許有人以為，貝林的構(gòu)成要件論產(chǎn)生在20世紀(jì)初，距離三十年戰(zhàn)爭已有三四百年時間，照這樣推算，我國確立罪刑法定原則的時間還遠(yuǎn)未到來。其實(shí)，這種推算是機(jī)械的，沒有注意到后發(fā)國家加速發(fā)展這一現(xiàn)象：我國已經(jīng)用近兩百年時間完成了西方國家四五百年才完成的現(xiàn)代化任務(wù)。
對于我國刑法學(xué)所處的時代，我國學(xué)者陳興良教授針對日本學(xué)者西原春夫教授批判構(gòu)成要件論的觀點(diǎn)有過合理論述：“如欲超越貝林，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒有超越而只有誤解。即使今日貝林的構(gòu)成要件論如西原春夫教授所言，已經(jīng)成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經(jīng)歷這需要玩具的犯罪論的童年時代。這就是說，我們必須從犯罪構(gòu)成的歧路返回構(gòu)成要件的原點(diǎn)，然后從問題的原點(diǎn)重裝上陣。在這個意義上說，我國刑法學(xué)需要貝林構(gòu)成要件論的啟蒙�！盵7]當(dāng)然，我國是否真的準(zhǔn)確地處于貝林的古典體系時代，而不是處于邁爾（M. E. Mayer）等人的新古典時代或其他犯罪論體系的時代，都可以討論，但不應(yīng)存在疑義的是：罪刑法定原則這一作為現(xiàn)代法治的鐵則，是除了自圓其說這種邏輯標(biāo)準(zhǔn)以外衡量學(xué)說方案取舍的最重要標(biāo)準(zhǔn)。
另外，需注意的是，在犯罪論體系中，貫徹罪刑法定不僅依賴構(gòu)成要件這一范疇，犯罪成立的其他條件，也可以起到保障罪刑法定的作用。張明楷教授正確地指出：“無視法律所規(guī)定的容許性要件（阻卻違法性的要件）而認(rèn)定犯罪的做法（如將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪），依然違反了罪刑法定主義。再如，當(dāng)責(zé)任年齡以14周歲為起點(diǎn)時，將年僅13周歲的人的殺人行為認(rèn)定為犯罪（無視法定的責(zé)任阻卻事由），也違反了罪刑法定主義。又如，對不具備客觀處罰條件的行為科處刑罰，同樣不符合罪刑法定主義�？梢�，為了保障罪刑法定主義的實(shí)現(xiàn)，認(rèn)定犯罪必須在任何方面都具有法律的明文規(guī)定�！盵8]當(dāng)然，構(gòu)成要件保障罪刑法定實(shí)現(xiàn)的機(jī)能得到了普遍認(rèn)可并已廣為人知。德國學(xué)者就這樣寫道，從罪刑法定原則中可直接推導(dǎo)出，僅當(dāng)人的舉止符合明確表述了受刑罰禁止或命令的行為的規(guī)定時，才可科以處罰。我們將這種對犯罪的描述稱為構(gòu)成要件。[9]
二、構(gòu)成要件論中的體系性和機(jī)能性思考
本文所探討的構(gòu)成要件論，乃是大陸法系刑法教義學(xué)中作為犯罪成立首要條件的構(gòu)成要件論。在刑法教義學(xué)研究中，犯罪論體系的研究占據(jù)著中心的位置，我國臺灣學(xué)者許玉秀教授甚至說：“犯罪階層體系可以算是刑法學(xué)發(fā)展史上的鉆石，它是刑法學(xué)發(fā)展到一定程度的結(jié)晶�！� [10]從實(shí)際意義上講，采納階層式的犯罪論體系，乃是出于兩點(diǎn)考慮：首先是要有邏輯，在前面的審查步驟中不得以后面才加以審查的東西作為前提；其次是要講經(jīng)濟(jì)，要盡量避免進(jìn)行多余的審查。[11]
近一百年來犯罪論體系的演變，是以（不法）構(gòu)成要件論的不斷發(fā)展作為基礎(chǔ)的。這一點(diǎn)，不僅在德國是這樣，在日本也是如此。這種嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的體系性研究，有時甚至發(fā)達(dá)到人們覺得它太發(fā)達(dá)的地步了。[12]但是，誠如我國學(xué)者所說：“對于刑法學(xué)這樣一個關(guān)切公民生殺予奪的學(xué)科來說，過分精細(xì)之過錯遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于粗放之過錯。因此，沒有經(jīng)歷過精細(xì)的我國刑法學(xué)，是沒有資格指責(zé)大陸法系刑法學(xué)過分精細(xì)的。” [13]體系性思考的成就便是刑法學(xué)的精細(xì)化或精致化，[14]而犯罪論體系的現(xiàn)代發(fā)展，一定程度上又是以（不法）構(gòu)成要件論不斷闡釋作為前提的。在當(dāng)代德國，自20世紀(jì)初以來，經(jīng)過百年的發(fā)展，總論的框架性內(nèi)容已臻于成熟，刑法教義學(xué)論爭焦點(diǎn)多集中于細(xì)節(jié)處理和分則詮釋，因而在教科書中刑法分則篇幅通常為刑法總則之兩倍。退一步說，在相關(guān)的問題得以成熟的討論之后，理性的人們便會自動地減少討論，過度的討論并不會也不能對現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生多少影響。而在我國，由于現(xiàn)代化起步較晚，而且反復(fù)較多，故而，吸收消化德國在刑法總論基本問題上的既有合理成果，不僅經(jīng)濟(jì)，而且穩(wěn)妥。
（一）體系性思考
1．現(xiàn)代構(gòu)成要件論的產(chǎn)生是體系性思考的結(jié)果
現(xiàn)代構(gòu)成要件論的產(chǎn)生，在一定程序上，也是體系性思考的結(jié)果。由于19、20世紀(jì)之交，社會變動加劇，導(dǎo)致國家權(quán)力擴(kuò)張，從而干預(yù)到公民權(quán)利。為了鞏固罪刑法定的成果，需要對過分?jǐn)U張的刑權(quán)力加以限制，這樣在定罪過程中，提出體系上的新范疇以限制定罪處罰權(quán)就具有很重要的意義。這種新范疇必須符合邏輯準(zhǔn)則，只有這樣，它才有能力發(fā)展成為一個體系。正如普珀教授所說：“體系方法，本質(zhì)上也就是一種邏輯的運(yùn)用。隨而，體系方法在很大程度上也承擔(dān)在法學(xué)方法論中的命運(yùn)�！� [15]
當(dāng)然，在刑法中，這種體系新范疇的提出，也需要同時具備法律上的規(guī)定，這樣才能依據(jù)法條借助邏輯而提出相應(yīng)的范疇。例如1871年《德國刑法典》第59條規(guī)定：“若行為人實(shí)施可罰行為時沒有認(rèn)識到屬于法定構(gòu)成要件或提高處罰的情狀的存在，則不得將該情狀歸屬于他�！边@樣，法定的構(gòu)成要件便是認(rèn)識的對象，也就是說，是有罪責(zé)之認(rèn)識所針對的對象，因而在這種對象當(dāng)中便不得再有罪責(zé)。[16]這就使得作為認(rèn)識客體的對象和認(rèn)識主體的認(rèn)識活動區(qū)分開來，而罪責(zé)乃是對這種認(rèn)識活動的評價，它需要依附于這種認(rèn)識，這也就使得法定的構(gòu)成要件獨(dú)立于罪責(zé)，此亦即后來人們說的認(rèn)識錯誤的構(gòu)成要件（Irrtumstatbestand）。質(zhì)言之，構(gòu)成要件及其理論在一定程度上也是立法的產(chǎn)物。
現(xiàn)代的構(gòu)成要件論的產(chǎn)生便是基于這樣的社會背景和法律前提，當(dāng)然，當(dāng)代的構(gòu)成要件論已經(jīng)在很多方面修正了針對構(gòu)成要件的這種認(rèn)識。[17]但不管其具體構(gòu)造怎樣變化，構(gòu)成要件符合性這個范疇因其產(chǎn)生之初就帶有限制刑權(quán)力的旨向，故而，由它充當(dāng)犯罪論體系中保障公民權(quán)利的象征就變得十分自然。德國學(xué)者馬克森（Marxen）在研究了20世紀(jì)20、30年代德國反自由主義的刑法后寫道：“構(gòu)成要件符合性服務(wù)于保障制定法作為界分可罰和不可罰領(lǐng)域、界分國家權(quán)力領(lǐng)域和個人自由領(lǐng)域的界線。它要求：在更為客觀的、盡量價值無涉的概念性審查中確定，是否在行為人的行為中可以找到法定構(gòu)成要件的諸要素。放棄主觀的審查標(biāo)準(zhǔn)以及較多價值評判性的審查標(biāo)準(zhǔn)，將使得清晰的界線成為可能，并將強(qiáng)化刑事制定法作為犯罪人以及非犯罪人的‘大憲章’的機(jī)能。憑借類推適用不利于行為人地?cái)U(kuò)張法定構(gòu)成要件的做法，會與自由刑法的界分機(jī)能背道而馳。”[18]
現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件作為20世紀(jì)初新提出的概念，其實(shí)應(yīng)該說是個包含了諸要素的新范疇，形成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點(diǎn)。在犯罪論體系發(fā)展過程中，經(jīng)由構(gòu)成要件符合性這個范疇，人們提出了許多新的犯罪審查方案和犯罪體系構(gòu)造。新方案和新體系的提出及其互相競爭，所依靠的準(zhǔn)則和方法即為邏輯。可以說，在整個20世紀(jì)，在德國居于統(tǒng)治地位的體系性方案，都具有這個特點(diǎn)。針對這些刑法體系性方案，許內(nèi)曼（Schunemann）教授合理地論述道：“刑法體系被視為依照演繹邏輯之原則，從帝國刑法典所推導(dǎo)并整理出所有的可罰性條件與其彼此間的關(guān)系。根據(jù)這些可罰性條件及其彼此之關(guān)系，對于任何一個可想象之個案的可罰性問題都存有一個明確之答案，在必要時我們還可以透過進(jìn)一步解釋那些存在于整體體系中但并不完全清楚之規(guī)則，亦即透過體系中個別要素間之推導(dǎo)關(guān)系來得出答案�！� [19]就體系性方案的必要性及其價值，他還進(jìn)一步指出：[20]
首先，學(xué)科中的個別認(rèn)知必須相互納入一個邏輯關(guān)系之中，才可以明白它們彼此在邏輯上是否可以互相包容或者不互相矛盾；
其次，現(xiàn)有認(rèn)知的秩序架構(gòu)、規(guī)律，對反對見解的闡明，以及對現(xiàn)有知識隨時依問題取向的處理，使得體系架構(gòu)成為必要，而體系架構(gòu)對任何學(xué)術(shù)發(fā)展都是不可或缺的；
再次，放棄任何一個法學(xué)體系的建立，將意味著解決社會沖突，將停留在日常生活的領(lǐng)域和日常語言的體系架構(gòu)內(nèi)，并且因此隨著于此所發(fā)現(xiàn)的各種見解、立場、爭執(zhí)、結(jié)論的多樣化而改變。
因而，刑法體系的價值在于，“它能直接導(dǎo)向正確的問題點(diǎn)，在于它能揭示所考慮的各種解決方案的后果，并且從而確保相關(guān)爭論和解決方案的秩序化。” [21]“而建立相關(guān)爭論與解決方案之間的秩序和脈絡(luò)，并使它們更精確，是僅僅對社會沖突進(jìn)行日常用語的描述和分析所無法達(dá)成的�！� [22]顯然，這些論述，已經(jīng)相當(dāng)充分地說明了以邏輯、推理為內(nèi)容的體系性思考在法治國刑法理論中至關(guān)重要性。
2．體系性思考亦應(yīng)適度
在社會變動加劇的時候，為了解決層出不窮的新問題，合目的性或政策性的思考也會興起，也就是說，人們開始進(jìn)行機(jī)能性的思考。但若這種合目的性或者機(jī)能性的做法超過一定限度，體系性的思考就應(yīng)當(dāng)針對這種現(xiàn)象提出對策，從而結(jié)束單純應(yīng)用機(jī)能性方案解決問題的做法。關(guān)于體系性思考，羅克辛教授很詳細(xì)地指出了其相應(yīng)的優(yōu)點(diǎn)以及可能帶來的危險。[23]希爾施（ Hirsch）教授在考察上世紀(jì)下半葉德國刑法教義學(xué)的發(fā)展時指出：“恰似過多的教義學(xué)因?yàn)槊撾x了和法律生活現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系而使得思考缺乏成效，所以是有害的一樣，過少的教義學(xué)則會給恣意開啟方便之門從而喪失法治國的特性，也同樣是有害的�！� [24]普珀教授也指出對體系方法的期待應(yīng)當(dāng)適度：“曾經(jīng)有好幾個世紀(jì)長的時間，大家在法律問題的決定上極度高估了體系方法的功效；當(dāng)人們最后承認(rèn)體系方法并不能滿足人們對它的過度期待時，這種方法便又同樣地遭到極度的蔑視�！� [25]在德國刑法教義學(xué)史上，“目的犯罪論體系的信徒與所謂因果犯罪論的信徒間曾經(jīng)有過如同宗教戰(zhàn)爭般的激烈爭執(zhí)，這個爭執(zhí)一直持續(xù)到上個世紀(jì)60年代中期。這些犯罪理論，不外乎就是對于那些攸關(guān)可罰與否的個別法律問題，提出編排分類及其解決的體系設(shè)計(jì)。這些犯罪理論的體系設(shè)計(jì)中，每一種體系都主張自己是唯一正確的。但是當(dāng)大家發(fā)現(xiàn)，我們從其中一個體系中也同樣能夠說明從另一個體系所得到的知識后，這個爭議就在短短數(shù)年內(nèi)平息，并且最終成為了泡影�！� [26]
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