[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已閱23255次
那么，作為類型的構(gòu)成要件，究竟是怎樣的一種類型？換言之，構(gòu)成要件是經(jīng)驗類型還是韋伯意義上的理想類型？經(jīng)驗類型中有兩種：①平均類型或經(jīng)常性類型。當人們提及某人或某一群人在特定情境下的典型反應時，或者當我們說，對某地域及季節(jié)而言，這種氣候狀態(tài)是典型的，所說的便是這種經(jīng)常性類型。②整體性類型或形態(tài)類型。當人們說典型的荷蘭農(nóng)舍時，這種典型指的是在整體上可以表現(xiàn)這種荷蘭農(nóng)舍的特征的例子，但這些特征并不是在荷蘭農(nóng)舍的任何例子中都必須同時存在。這些特征可以“以不同的強度、不同的變化及混合形態(tài)出現(xiàn)”。這種類型是以要素整體來掌握一般性。[68]而韋伯意義上的理想類型（也稱為理念類型），更多地具有方法論上意義。這種理想類型是一種“理想圖像”（烏托邦），具有相對性和暫時性的特點，是“用來比較和衡量實在的手段，并因而成為引導人們達到實在知識的指示”。[69]刑法中作為類型的構(gòu)成要件，乃是這里的作為經(jīng)常性類型的經(jīng)驗類型，因為構(gòu)成要件是針對案件事實的一種抽象描述，構(gòu)成要件的制定便是要抽象出各種不同種類的案件事實的特征，換言之，要對同種犯罪案件中的犯罪行為進行“提取公因式”。在刑法中，由于規(guī)范性因素的存在，像規(guī)范的構(gòu)成要件要素這種情況，便不再是單純的（經(jīng)常性）經(jīng)驗類型了，而是規(guī)范性和經(jīng)驗性因素的結(jié)合，是拉倫茨意義上的“規(guī)范性的真實類型”。[70]“規(guī)范性的真實類型”在一定程度上去除了構(gòu)成要件的經(jīng)驗性色彩，使得構(gòu)成要件向理想類型靠近了一點。我國學者也注意到了，作為行為類型的構(gòu)成要件到作為罪責類型的構(gòu)成要件的演變乃是從“經(jīng)驗類型”到“理想類型”的進化。[71]但是，需要指出，即便將構(gòu)成要件理解為不法·罪責類型，也不能認為構(gòu)成要件就演變成了理想類型。畢竟，構(gòu)成要件作為不法類型仍起著前置的限制性作用。
盡管我們明確了作為經(jīng)驗類型的構(gòu)成要件乃是溝通規(guī)范和現(xiàn)實的中間形態(tài)，它不同于具體事實，也非抽象概念，但還需澄清作為類型的構(gòu)成要件可能會遇到的兩種誤解：
第一，可能有人以為構(gòu)成要件的類型性是統(tǒng)計學意義上的，但這并不正確。因為規(guī)范性因素的存在，使得作為類型的構(gòu)成要件不再是統(tǒng)計學意義占多數(shù)的實證性行為類型。德國學者瓦爾特教授便指出：符合了構(gòu)成要件：
不會因為統(tǒng)計學上可能大部分是合法發(fā)生或有正當化事由，進而統(tǒng)計學意義上類型地使之不成為不法，而否定該不法類型。因為類型之確定，并非根據(jù)它是否頻繁，而是根據(jù)其模型功能。這個模型功能體現(xiàn)在：將惡害的模型描述出來。這樣的惡害模型是要將之作為一個例子固定下來。像包括合意在內(nèi)的這些附隨情節(jié)，可以使得人們?nèi)萑踢@個惡害，但這決不會使這個惡害變成好的。……這個惡害可以不重要，比如在飛行途中只能在機艙內(nèi)活動。但若劫機犯將機艙變成陷阱和監(jiān)獄，情形就不一樣了。……因而，倘若法律規(guī)定不得剝奪他人自由，那么，該法律就規(guī)定了類型性的不法，盡管在法律事實中經(jīng)常可找到正當理由（或者缺乏故意，或者“被害人”合意）。[72]
第二，在我國，或許會有人特別地將構(gòu)成要件的類型性對應地理解為“共相”，然而，這并不準確。我國先秦名家公孫龍子寫過一篇《指物論》，說“指也者，天下之所無也；物也者，天下之所有也。以天下之所有，為天下之所無，未可。”公孫龍子的“指”為何為“共相”？有兩種解釋：①我國名詞不區(qū)分性數(shù)格等，“一匹馬”、“這匹馬”均可用“馬”字表示，“一匹馬”和“這匹馬”是共相“馬”的具體應用。②“指”通“旨”，即“觀念”和“概念”之意。[73]馮友蘭先生指出：“他（公孫龍—引者注）使用‘概念’并不是像柏克萊或休謨哲學中所指的反映主觀的概念，而是如柏拉圖哲學中的‘理念’，乃是反映客觀的一個概念�！盵74]可見，公孫龍子的共相不是類型，而是作為類型之上端的抽象概念，這點還反映在其《白馬論》中：“有白馬不可謂無馬者，離白之謂也。不離者，有白馬不可謂有馬也。故所以為有馬者，獨以馬為有馬耳，非有白馬為有馬也，故其為有馬也不可。以謂馬，馬也。曰白者不定所白，忘之而可也�！薄鞍遵R者，言白，定所白也。定所白者，非白也（通“邪”，表反詰—引者注）？馬者，無去取于色，故黃、黑皆所以應；白馬者，有去取于色，黃、黑馬皆所以色去。故唯白馬獨可以應耳。無去者，非有去也。故曰白馬非馬�！盵75]由這兩段話可以得知，只有離棄白馬中的“白性”，才能說白馬是抽象的“馬”，若沒有離棄“白”，而認為有一匹白馬即等于“有馬”，則是忽略了“白馬”的“白性”，只注意到了白馬的“馬性”。這種“白性”和“馬性”都是“共相”，均為抽象概念。作為類型的構(gòu)成要件已經(jīng)脫離了“應為”的抽象規(guī)范，而成為“共相”的一種具體應用，但它又不等于現(xiàn)實案情，因而不是現(xiàn)實的“事物”本身，而是帶有抽象性的“事物”。也就是說，在立法者和司法者那里，作為類型的構(gòu)成要件分別體現(xiàn)的是其“具體性”和“抽象性”。在制定法體系中，立法者編纂了構(gòu)成要件，因而構(gòu)成要件相對于立法者而言，是在用“具體的”構(gòu)成要件來描述相應的應加以控制的犯罪“共相”，因而，立法者理解的犯罪的“共相”體現(xiàn)在構(gòu)成要件這個具體“事物”之中；而在適用法律者那里，法官則是以“抽象的”構(gòu)成要件為指導，亦即按照他們理解的構(gòu)成要件含義，將現(xiàn)實事實中的“事物”歸入抽象性的“事物”（即構(gòu)成要件）中，這樣，也就是間接歸入到立法者理解的“共相”之中。
（二）類型性和罪刑法定
前已指出，構(gòu)成要件乃是規(guī)范和事實之間的中間形態(tài)。正因為是中間形態(tài)，而非最后形態(tài)，在尚未對作為類型的構(gòu)成要件及其要素進行具體解釋時，只能“近似地得出其范圍和內(nèi)容”。[76]例如，殺人罪中的“人”始于受精還是始于出生，都需要具體的解釋。但在哈塞默看來，決定構(gòu)成要件的類型性的是構(gòu)成要件面對現(xiàn)實的開放性，而不是解釋上的難易程度這個次生的問題。構(gòu)成要件的類型性并不必定意味著解釋的不安全、不明確，因為法典體系外的、刑法所指向的現(xiàn)實本身就或多或少具有相應的度量（Metrik），刑事規(guī)范就規(guī)定且接受這種度量。[77]接著上面的例子：在現(xiàn)實生活中，雖然人的正常胚胎也有生命，但現(xiàn)實中通常認為胎兒要最終順利出生，才能算作真正意義上的“人”。盡管殺人罪中的“人”需要在現(xiàn)實中才能得到理解，但這并不代表類型性等同于不明確性，恰恰相反，因為接受了現(xiàn)實生活中相對固定的度量，而不是只依賴法官本人的自由裁量，使得類型性具備了公民的可預測性，進而能夠滿足明確性的要求。
如果我們追溯構(gòu)成要件的歷史，那就可以知道，構(gòu)成要件不僅有狹義構(gòu)成要件，也有廣義構(gòu)成要件，還有法理學意義上的構(gòu)成要件。[78]我們說作為類型的構(gòu)成要件并強調(diào)構(gòu)成要件的類型性，乃是由于刑法中存在罪刑法定的機能性要求，因而關(guān)注的重心落在狹義構(gòu)成要件上（在古典犯罪論體系以前，也關(guān)注廣義構(gòu)成要件）。其實，法理學意義上的構(gòu)成要件也存在類型性，只是在刑法學中強調(diào)（狹義）構(gòu)成要件的類型性具有特別重要的意義。杜宇博士指出：“刑法上類型觀念的生成與拓展，在實質(zhì)意義上倚賴于構(gòu)成要件理論的催生。脫離了構(gòu)成要件，刑法中的類型觀念就根本性地缺乏了思想資源與理論契機，從而無由產(chǎn)生�！盵79]這其實是在說，類型性從屬于構(gòu)成要件。但實際上，如果某一構(gòu)成要件缺乏類型性，人們?nèi)钥梢苑催^來經(jīng)由學說、判例補充，以使該構(gòu)成要件具備類型性，或者徑直批判該缺乏類型性的構(gòu)成要件。像構(gòu)成要件理論史上的“開放的構(gòu)成要件”即是如此。
類型性蘊含在構(gòu)成要件之中。當某種行為方式被規(guī)定人構(gòu)成要件，那么這種行為方式就從人們理解的抽象意義的行為變成了類型化的行為方式，在法律適用過程中，再將具體的行為和類型化的行為方式相對照，從而得出該具體的行為是否屬于這種類型，最終得出它是否符合構(gòu)成要件的結(jié)果。構(gòu)成要件化也就是類型化的過程，盡管相對于具體案件中的具體行為而言，構(gòu)成要件中的行為仍然抽象，但較之于類型化之前的行為方式而言，這已經(jīng)不那么抽象了，已經(jīng)標準化了，人們可以用這種標準來度量自己的行為，進而得出基本等同的結(jié)論，這就保障了判決的可預見性，行為人不至于受到恣意的處罰。換言之，類型化體現(xiàn)了立法者追求法律上平等的一種努力，德國學者指出：“立法者要決定哪些是特定犯罪行為的本質(zhì)性要素，針對這個問題，立法者確立了需由司法者遵守的普遍適用的規(guī)則。他們從經(jīng)驗上的具體事件集合中提取出法秩序中重要的要素，從而形成抽象的類型，進而憑借其普遍適用的特性保障判決的平等性和正義性�！� [80]
構(gòu)成要件中蘊含的這種類型性，有的時候會非常明顯表現(xiàn)出來。比如，在刑法中，盜竊罪一般都只能以直接正犯的方式實施，如果行為人以被害人本人作為工具、以間接正犯的方式實施盜竊，那就不是盜竊了，而是詐騙罪或者敲詐勒索罪了。[81]倘若刑法典中沒有分別規(guī)定盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的不同條文，那么盜竊、詐騙、敲詐勒索就實質(zhì)上均為拿走他人的財物，只是手段上有所不同：一個是直接拿走他人財物，另外兩個則是分別通過欺騙、強迫的方式間接地拿走他人財物�？梢�，如果沒有構(gòu)成要件進行的類型化，那就只能將具體行為方式和人們腦中的抽象意義的行為相對照，而很難確定地區(qū)分清楚具體行為方式之間的不同特征和輕重程度。具體而言，也就只能將具體的拿走他人財物的行為認定為是拿走他人財物的行為，而無法得出是盜竊，是詐騙，還是敲詐勒索。再如，我國刑法在販賣淫穢物品牟利罪中類型化出來加以處罰的是販賣行為，而不是購買行為，盡管販賣行為和購買行為均屬交易行為的一部分，并不意味著需要處罰購買行為。[82]因而，類型化意味著使區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪成為可能，而且，類型化的行為不同于抽象的行為，這使得抽象的行為方式類型化為構(gòu)成要件之后，就具有相對的穩(wěn)定性，而不像抽象的行為那樣取決于人們的變動的理解。之所以說這種穩(wěn)定性是相對的，乃是因為人們?nèi)钥梢栽诜浅１匾臅r候，修改類型化的行為方式，亦即立法者改動法律、進行修法。
在現(xiàn)代法治國家中，公民往往需要明確地認識什么是犯罪，只有知道了犯罪的目錄，才能從容地安排自己的行為，不致觸犯法律。而且，犯罪的目錄不能夠朝令夕改，否則就還是不知道哪些是犯罪，因為除了職業(yè)人員外，正常的公民不可能整天關(guān)注法律。構(gòu)成要件化便意味著類型化，類型化所帶來的穩(wěn)定性，便可以滿足公民穩(wěn)定地了解犯罪目錄的需要，進而保障公民的行為不會隨意地被認定為犯罪行為，進而遭受處罰。所以，類型化是罪刑法定的需要，只有類型化的行為才有可罰性。德國學者貝林早就說道：“法定的刑事處罰對于犯罪定義有這樣的影響：只有在法定的刑事處罰范圍內(nèi)的舉止類型才有可罰性，任何這類類型性的舉止也只有依照針對相應類型的那些刑事處罰才可處罰�！愋托浴且粋�本質(zhì)性的犯罪要素�！盵83]
四、關(guān)于古典主義和現(xiàn)代主義
我國刑法教義學之所以在構(gòu)成要件論上引發(fā)諸多爭論，而且這種爭論并未因?qū)W理上的基本澄清而有緩和的跡象，乃是因為我國社會在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中同時具備了不同時期的社會特征，用比較晚近的話說，也就是步入了前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代相互交織的階段。形象地說，是所謂“三代同堂”。因為向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型是大的方向，所以在刑法學中，古典和新古典的犯罪論體系具有基本面上的正當性，但我們也同時面臨著種種現(xiàn)代病或者說后現(xiàn)代的問題，比如，大規(guī)模機器化、工業(yè)化所導致的各種事故、環(huán)境污染等大規(guī)模法益侵害問題，因而也不斷地需要反思乃至拷問現(xiàn)代刑法學中的古典和新古典體系的合理性和解釋現(xiàn)實法律、處理棘手問題的能力。這種反思古典主義的需求，又構(gòu)成了刑法學中的現(xiàn)代主義思潮[84]在我國的輔助的正當性。
很明顯的是，我國刑法教義學晚近相繼受到了日本和德國刑法學的影響，其中，以日本刑法學的影響為甚。這種趨勢來源于古典主義的需求，因德國刑法學已經(jīng)基本超越古典主義時代，步入了現(xiàn)代主義的階段，這使得我國的構(gòu)成要件論研究有一些自己的基本特點。這些特點可分為抽象和具體兩個層面。
首先，我國刑法教義學中構(gòu)成要件論的古典主義特點，在抽象層面表現(xiàn)為：
第一，以體系性思考為重。這個特點早先體現(xiàn)在我國刑法學研究重總論、輕分論的局面。晚近三階層犯罪論體系與四要件犯罪理論之間的爭論，其實也是在探討認定犯罪的理論是否要進一步體系化。我國學者很明白地指出了這一點。例如，車浩博士便將三階層和四要件分別稱為階層體系和要素集合，并指出：犯罪構(gòu)成理論在內(nèi)的要素集合與以三位階犯罪構(gòu)成理論為代表的階層體系之間的區(qū)別，不是一般所說的兩個理論體系之間的區(qū)別，而是有無體系的區(qū)別，是要素與體系之間的區(qū)別，是要素列舉與邏輯體系之間的區(qū)別，是簡單的要素集合與將諸要素整合后形成的階層體系之間的區(qū)別。這是二者之間的根本差異。[85]陳興良教授則寫道：“犯罪成立要件之間是否存在位階關(guān)系是三階層與四要件的根本區(qū)別之所在”，“三階層的犯罪論體系創(chuàng)造了一種在定罪的司法過程中的體系性思維”，“盡管體系性思考方法存在……那些缺陷，但其優(yōu)越性是十分顯著的。體系性思考是以犯罪成立要件的位階性為前提的，因此，體系性思考也是位階式方法的應有之義�！� [86]強調(diào)體系性思考，是為了盡可能合乎邏輯地將定罪過程中所涉要素有序整合，從而保障判斷過程的嚴謹，控制乃至排除司法活動的恣意性。顯然，這種要求來源于古典主義。
第二，以構(gòu)成要件的限制機能為重。如果我們理解了體系性思考的古典主義特色，那么就可以自然得知，強調(diào)控制、排除法律活動中的恣意性，也就是要充分重視構(gòu)成要件的限制機能。
在具體層面表現(xiàn)為：
第一，質(zhì)疑主觀、規(guī)范、開放的構(gòu)成要件要素。因強調(diào)構(gòu)成要件的限制機能，這就要求構(gòu)成要件要素應當盡可能地確定、固定，才能有效地限制刑權(quán)力的發(fā)動，這樣，一切需要法律適用者做出獨立價值判斷的內(nèi)容，都不符合古典性需求。順理成章，規(guī)范、開放的構(gòu)成要件要素均受到質(zhì)疑。在客觀、主觀絕對二元的情況下，主觀世界有可能脫離客觀世界，因而主觀構(gòu)成要件要素也不為古典主義學者所承認。
第二，質(zhì)疑構(gòu)成要件實質(zhì)化。既然規(guī)范構(gòu)成要件要素，尤其是開放的構(gòu)成要件要素會引發(fā)憂慮，自然也就質(zhì)疑構(gòu)成要件實質(zhì)化。因為實質(zhì)化即意味著價值評判，并不存在事實的實質(zhì)化和價值的實質(zhì)化之分，所有的實質(zhì)化都是價值的實質(zhì)化。晚近興起的客觀歸屬理論仍然是“價值上的實質(zhì)化”。[87]
在這種古典主義的基本特點外，不斷出現(xiàn)針對這種基本面的現(xiàn)代主義反思，但相對于基本面而言，這種現(xiàn)代主義反思不構(gòu)成對應層面的根本性問題，但按照矛盾的發(fā)展規(guī)律，現(xiàn)代主義反思可能在古典主義的基本面形成后，從次要矛盾上升為主要矛盾。所以，從某種意義上講，這種現(xiàn)代主義反思構(gòu)成了一些前沿性課題。換言之，它們是前沿課題中的基本問題。如果認識到這一點，那便容易明白，科學研究的前沿熱點問題并不必然等同于基礎(chǔ)教學中的基本問題。正如德國刑法教學課堂上闡述的問題，也大多是成熟的基本問題，而不必定是研究者努力研究的前沿問題。我國刑法教義學剛從教科書模式中脫胎而來，而且我國學者可能容易將分析性的討論混同于評價性的討論，因而在正確處理古典主義和現(xiàn)代主義這兩者關(guān)系上，可能還存在困難。在抽象層面，現(xiàn)代主義思潮的特點為：
第一，強調(diào)問題性思考。因全球現(xiàn)代化進程的深化發(fā)展，各種現(xiàn)代社會問題頻發(fā)。晚近以來，針對問題性思考，德國、日本刑法學界均給予了更多的重視。大谷實教授論述道：“‘二戰(zhàn)’以后，德國的刑法學者開始出現(xiàn)對偏重體系的傾向進行反思的見解，在我國，也有學者在‘從體系性的思考向解決問題式的思考演變，的氣氛之下，強調(diào)同體系的整合性相比，應當更加尊重解決問題的具體的妥當性�！� [88]
第二，引入機能主義思維方式。上世紀七十年代以來，德國犯罪論體系的新潮流便是機能主義，盡管形態(tài)各異，但共同的一點是重視主題性、目的導向的思考。羅克辛教授主張將刑事政策引入刑法教義學的方案，便是機能主義思維方式的體現(xiàn)。雅科布斯教授雖然也走向了機能主義，其將罪責學說建立在積極的一般預防機能的基礎(chǔ)上。在整個理論構(gòu)造上，他雖不再囿于存在論的框架，其實仍然保留有韋爾策爾教授的重視法哲學思考、同時意識形態(tài)中立的遺風。雅科布斯教授將刑法體系的構(gòu)造建立在社會系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)上。羅克辛教授和雅科布斯教授，特別是羅克辛教授的刑法教義學也已經(jīng)在一定程度上影響到了我國學者的理論取向。[89]
具體層面表現(xiàn)為：
第一，強調(diào)構(gòu)成要件中的法益侵害，在一定程度上強調(diào)構(gòu)成要件的保護機能。構(gòu)成要件中的法益侵害問題，也就是構(gòu)成要件中的價值評判問題，在新古典犯罪論體系那里就已經(jīng)得到了重視。[90]后來也有學者指出，構(gòu)成要件是法益侵害的類型。[91]這些學說傾向都是考慮到了立法者在制定構(gòu)成要件時對犯罪行為所作的否定性價值評判，體現(xiàn)了構(gòu)成要件的保護機能。
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