[ 毛曉飛 ]——(2013-4-12) / 已閱9439次
反壟斷法通過維護市場有效競爭來達到保護消費者利益的最終目的。通過民事訴訟途經(jīng)由消費者直接向法院主張權利救濟并以此遏制壟斷行為，已成為現(xiàn)代反壟斷法實施機制的一個重要組成部分。有利于消費者提起民事訴訟和獲得損害賠償?shù)乃痉ň葷贫纫矐\而生，然而，我國現(xiàn)存的壟斷民事糾紛解決機制中尚欠缺與之匹配的方案。對消費者起訴資格的模糊認識、對適宜處理“小額多數(shù)”群體性訴訟的壓制、以及消費者所長期面臨的舉證困難和損害賠償?shù)牟蛔闶沟梅磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行在消費者權益保護方面依舊前景暗淡。
2012年5月最高法院發(fā)布了《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《壟斷民事糾紛若干規(guī)定 》）。該司法解釋對原告訴訟資格、壟斷民事糾紛的法院管轄權、舉證責任、壟斷行為的民事責任以及壟斷損害的計算方法等重要方面做出了規(guī)定。它的出臺無疑有助于澄清一些在已有壟斷民事糾紛解決過程中下級人民法院所遇到的法律問題，規(guī)范反壟斷法私人執(zhí)行的程序。然而，就保護消費者利益作為反壟斷民事救濟核心的目標來看，該司法解釋的作用是有限的，它還無法解開那些現(xiàn)有民事訴訟規(guī)則以及司法實踐中捆住私人訴訟的“繩索”。以下將從消費者起訴資格的認定、“小額多數(shù)”的群體訴訟、舉證責任、損害賠償?shù)确矫孀鬟M一步論證。
一、消費者起訴資格的認定
消費者在反壟斷法中是一個廣泛的概念，它不單指最終消費者，而且還包括諸多既作為上游供應商的客戶同時又將采購商品作為生產要素投入再加工或者轉售活動的中間消費者。這樣，在一種商品生產鏈的不同環(huán)節(jié)上會出現(xiàn)多個消費者，由此產生反壟斷民事訴訟中有關原告主體資格認定的特殊法律問題，即到底是直接消費者（或稱 “直接購買者 ”）還是間接消費者 （或稱 “間接購買者”）應當享有訴權。直接購買者是指從壟斷行為者那里最初購買商品的消費者，他們受到壟斷行為的直接影響；間接購買者則是指那些雖未直接購買壟斷商品，但由于購買了經(jīng)過再加工或轉售的壟斷商品而受到壟斷行為影響的消費者。試舉一例說明：大豆生產商就提高大豆價格達成卡特爾協(xié)議，受此影響的首先是類似豆油生產商之類的直接購買大豆原材料加工的消費者，他們也最早承擔了壟斷價格，但卻未必是壟斷行為的最終受害者，因為他們有可能將此價格通過提高豆油價格再轉嫁給下游的消費者，如餐館之類的經(jīng)營者或者是家庭個人消費者，后者就被認為是間接購買者。在這種情況下，直接購買者雖與壟斷行為者發(fā)生最密切的交易關系，但未必是壟斷受害者，而間接購買者雖與壟斷行為無直接關聯(lián)但卻承擔了壟斷損害結果。當然，如果壟斷損害沒有被轉嫁，那么就不會出現(xiàn)購買者與受害者分離的情形�，F(xiàn)實情形則往往更為復雜，直接消費者可能只承擔了部分壟斷損害，而其余部分則由處于不同價值鏈上的消費者所分擔，而各自的損害程度又因具體市場情形而異。
那么，哪些消費者應當獲得訴權才最有利于消費者權益保護呢？如果依照一般民事訴訟的損害賠償原則，讓所有遭受損失的消費者都享有起訴資格，這看似一種全面而廣泛的保護，但結果可能并不理想，因為越是遠離壟斷行為的消費者，其舉證壟斷行為的存在以及該行為與損害之間因果關系的難度也越大。回到大豆卡特爾的例子，假如作為直接購買者的豆油生產商成功地將卡特爾價格轉嫁到了間接購買者餐飲企業(yè)或者超市身上，而后者可以通過提高菜價或者豆油的零售價將壟斷高價再轉嫁到最終消費者身上，這樣最終消費者就是卡特爾的實際受害者。然而，讓單個的最終消費者證明壟斷行為的存在，提交諸如有關大豆生產商達成壟斷協(xié)議的合同、會議記錄或者是郵件往來等證據(jù)，并且證明該行為與其在餐館支付的菜價或者是購買豆油的價格之間的因果關系，那即便不是難于上青天，也要耗費當事人極大的財力和精力。況且，最終消費者雖人數(shù)眾多而個體承擔的損失可能十分微小。在訴訟成本與收益的理性考量之下，除了個別“麻煩制造者”以外，恐怕很少有最終消費者會選擇去法院主張自己的權利。而豆油生產商則掌握了有關大豆價格變動的更詳細信息，即便無法獲得證明卡特爾協(xié)議的直接證據(jù)，也可以通過跟蹤大豆價格的變動獲得有力的間接證據(jù)，但根據(jù)損害賠償原則，他們由于被證明未遭受實際損失而失去提出損害賠償請求的資格。結果是，受害人無證據(jù)無法起訴，而有證據(jù)之人又因無損害而無訴訟資格，反而導致壟斷侵權者不被追究，逍遙法外。
對于消費者起訴資格的認定目前主要存在兩種法律路徑：一是如美國聯(lián)邦反托拉斯法，承認直接購買者的訴權，否認被告提出損害轉嫁抗辯的可能，并限制間接購買者的訴權；二是像歐盟委員會所建議的那樣，承認所有可能遭受壟斷行為損害的消費者的訴權，同時也承認被告提出的損害轉嫁抗辯，但對于間接消費者的損害采取完全損害轉嫁的推定制度。
美國聯(lián)邦最高法院在1968年的 “漢諾威鞋業(yè)公司訴聯(lián)合鞋業(yè)機械公司案”中肯定了直接購買者的訴權。在該案中，原告漢諾威鞋業(yè)公司稱被告聯(lián)合鞋業(yè)機械公司利用其市場權力，對一些復雜的和重要的制鞋機采取只租不售的經(jīng)營方式，強迫原告以較高的價格購買其產品，從而構成壟斷。被告則稱原告并沒有因過高索價遭受損失，因為其出售給消費者的鞋子的價格也相應地上漲了，也就是說，漢諾威鞋業(yè)公司已將過高索價及因此受到的損失轉嫁給了消費者。聯(lián)邦最高法院駁回了被告提出的“損害轉嫁抗辯”，認為向客戶轉嫁損失的可能性與計算損害無關，由此堵塞了生產商通過雇傭精于計算的經(jīng)濟學家來規(guī)避賠償責任的可能。[1]但是，在1977年的“伊利諾斯磚塊公司訴伊利諾斯州案”中，最高法院卻進一步否定了間接購買者的起訴資格，以防止經(jīng)營者因同一壟斷行為而被消費者多次反復起訴。在該案中，原告伊利諾斯州政府并不是直接從伊利諾斯磚塊公司購買混凝土磚塊，而是通過與之簽訂建筑合同的承包商。州政府認為自己實際承擔了該公司出售磚塊時施加的高過壟斷價格，因此有權依據(jù)《克萊頓法》第4條對該公司提起賠償損害的請求，而美國聯(lián)邦最高法院卻以州政府是間接購買者為由否認其訴權。[2]這就是著名的 “伊利諾斯磚塊規(guī)則”（IllinosBrick Rule），而其所產生的負面效果是限制了間接購買者的訴訟權利，即便這些直接受害人可以證明自己所遭受的壟斷損失及其與壟斷行為之間的因果關系。因而“伊利諾斯磚塊規(guī)則”也不斷地受到批評和懷疑。美國的一些州政府很快出臺了“伊利諾伊磚塊規(guī)則廢除者立法”（Illi-nois Brick repealer-statues），允許間接購買者 （尤其是最終消費者）自己或者通過其代表人提起反壟斷民事訴訟。[3]
歐盟委員會則堅持了損害賠償原則，認為只要能夠證明損害，那么不論是直接購買者還是間接購買者都享有訴權，這也符合歐盟法院的判例原則。[4]在《違反歐共體競爭法的損害賠償訴訟白皮書》中，歐盟委員會提出了一個有利于間接消費者起訴的規(guī)則，即在出現(xiàn)損害轉嫁抗辯的情況下推定間接消費者承擔了全部損害。[5]這樣間接消費者就無需證明損害，而必須由壟斷者提出無損害的證據(jù)。此外，完全損害推定有利于鼓勵間接消費者提起賠償之訴，因為就此可能獲得超過實際損害的賠償以補償其為訴訟支付的成本，其功效類似于美國反壟斷民事救濟中的3倍賠償制度。
然而，對于消費者起訴資格的認定，我國人民法院的態(tài)度不甚明了。最高人民法院只是在《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》中第2條中籠統(tǒng)規(guī)定，原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機構認定壟斷行為的處理決定發(fā)生效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應當受理。其中的指向性表述“符合法律規(guī)定的其他受理條件”并不有助于問題的解決，因為對于如何認定《民事訴訟法》第108條第1款第（1）項規(guī)定的“原告是與案件有直接利害關系 ”的要件可以存在不同的解釋。一種解釋是將“直接利害關系”理解為以交易關系為基礎的利害關系，那么就會賦予直接購買者的訴權，從而否定被告在確認原告起訴資格時提起損害轉嫁抗辯的權利，同時也可能為了防止重復訴訟而限制間接購買者的訴權；而另一種解釋則可以損害關系為確立利害關系的基點，那么就要承認所有可能遭受壟斷行為損害主體的原告主體資格，同時也必須給予被告損害轉嫁抗辯權以避免多次反復賠償。目前這種不置可否的狀況可能會導致各地法院做法不一，因為地方人民法院可以采取任一解釋拒絕直接或間接消費者，造成一定程度的司法混亂，使當事人缺乏合理預期。況且，也不能排除這樣一種更為糟糕的結果出現(xiàn)：不論是掌握證據(jù)的直接消費者還是遭受損害的間接消費者都難以進入司法程序。
二、“小額多數(shù)”的群體訴訟
群體訴訟是反壟斷民事訴訟中對消費者，尤其是“小額多數(shù)”的最終消費者，在受到壟斷行為侵害時給予司法救濟的一種有效手段。所謂“小額多數(shù)”是指，受害者個體所遭受的損害數(shù)額并不大（有時甚至十分微小）但受害者人數(shù)卻極為龐大，因此壟斷損失的總量相當可觀。在已往的反壟斷民事訴訟中已可看到這一跡象，但訴訟大多是單個消費者提出的“小額訴訟”。如2008年8月的“李方平訴網(wǎng)通北京案”中，原告李方平以個人名義向負責北京市固定電話服務供應的電信壟斷企業(yè)提出1元人民幣的損害賠償，其理由是作為非北京戶籍的消費者受到了壟斷經(jīng)營者的差別待遇，不能像北京戶籍的消費者那樣簽訂后付費的合同。這是一起訴訟標的微小的賠償訴訟，但像李方平這樣存在相同訴訟請求的非北京戶籍的消費者群體是龐大的，如果他們都分別向人民法院主張其權利，那么對于法院而言將不堪重負。類似案件還有：2008年9月的“劉方榮訴重慶市保險行業(yè)協(xié)會壟斷案”中原告劉方榮對負責實施卡特爾協(xié)議的重慶市保險行業(yè)協(xié)會提出賠償保險費損失1元以及承擔公證保全費1000元以及訴訟費的請求；2008年9月的 “重慶西部破產清算有限公司訴中國建設銀行重慶南坪支行壟斷糾紛案” 中原告請求被告賠償100元損失并承擔訴訟費用；2009年4月“周澤訴中移動北京等案” 中原告要求判令被告停止濫用市場支配地位強行向原告收取月租費的侵權行為，以及在移動通訊服務收費上實行差別待遇的做法，并退還向原告收取的月租費1200元等。[6]
如何以最佳方式救濟人數(shù)眾多的壟斷受害者是檢驗一國反壟斷民事救濟制度是否行之有效的重要標志�？上攵藬�(shù)眾多的訴訟不論對于原告、被告還是法院來說都會形成巨大的壓力，因為群體性的轟動效應會讓訴訟成為一個容易引發(fā)公眾討論的敏感事件。但從訴訟經(jīng)濟的角度來說，如果說在一個法律共同體中存在一個有效的群體訴訟機制，那么它就可以為該共同體解決大規(guī)模的社會性糾紛提供一種高效的理性途徑。具有相同或者相似訴訟請求的數(shù)量眾多的受害人不必各自采取行動向法院尋求救濟，從而可以減輕法官反復處理同類訴訟的負擔，提高司法效率。許多國家的法律體系都包含適用于反壟斷群體訴訟的機制，如美國的集團訴訟、歐盟委員會所積極倡導的集體訴訟以及德國的團體訴訟，等等。在美國的集團訴訟中，一個人或數(shù)個代表人為了集團成員的共同利益，可以代表集團全體成員提起訴訟。法院所做出判決不僅對直接參加集團訴訟的成員有約束力，而且判決的效力還可以擴張到?jīng)]有參加訴訟的利益主體。集團并不具有實體法上的民事主體資格，而是在訴訟程序中擬制的、具有獨立訴訟主體資格的、訴訟中的當事人。20世紀60年代美國的集團訴訟制度直接促進了私人反托拉斯訴訟的增加。集團訴訟已經(jīng)成為美國反托拉斯訴訟中有影響力的部分，大約占據(jù)整個私人訴訟的20%左右。[7]歐盟委員會在競爭法改革中提出建立合格團體的代表人訴訟制度 （representative actions brought by qualified enti-ties），即由工商業(yè)或者獨立職業(yè)者利益的有權利能力的協(xié)會以及保護消費者利益的協(xié)會等作為適格原告。此外，委員會還建議了選擇性加入的集和訴訟（opt-in collectiveactions）中，允許若干個體受害者為他們自己的利益或者為其他與他們有共同利益者在個案中明確聯(lián)合起來，共同提起一項損害賠償之訴。選擇性加入的集合訴訟為保護受害者個體利益提供了補充性保障。[8]德國在2005年修改《反限制競爭法》時在第33（2）條中增加了團體訴訟，盡管這個團體僅僅是指傳統(tǒng)上的行業(yè)和職業(yè)的法人團體，而沒有包括消費者團體。[9]
中國現(xiàn)行的法律制度是如何規(guī)制群體訴訟的呢？1991年立法者在《民事訴訟法》中引入了代表人訴訟制度（第54條和第55條），即在當事人一方人數(shù)眾多的情況下，由當事人自行推選或者由人民法院指定代表人參加訴訟的訴訟制度。[10]其中，第54條規(guī)定了人數(shù)確定的代表人訴訟；第55條則是針對人數(shù)不確定的代表人訴訟。1992年《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》（以下稱《民事訴訟若干意見》）對該制度進行了進一步詳細的規(guī)定。據(jù)其規(guī)定，當事人人數(shù)為10人以上就可以構成代表人訴訟（第59條）。代表人訴訟的構成要件，依照學界的通說為：1.當事人一方人數(shù)眾多；2.眾多當事人一方訴訟標的相同或屬同一種類，即多數(shù)人之間存在共同訴訟的利益關系；3.訴訟請求或抗辯的方法相同或者對各成員都能成立；4.訴訟代表人合格：適格的訴訟代表人必須是他所代表的一方當事人中的一員；必須有依法定程序登記的權利人商定；必須自身具有訴訟行為能力；必須能夠正確履行代表人義務；必須能夠善意地保護被代表的全體當事人的合法權益。[11]在代表人訴訟中，代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)過被代表當事人的同意。訴訟代表人與一般授權訴訟代理人，在代理權限、參與訴訟程序的權利義務方面基本沒有區(qū)別。委托其他人作為自己代表人的當事人一般不能再親自參加舉證、質證、辯論等庭審程序，只能在旁聽席旁聽案件，而只有委托訴訟代理人、未委托代表人的當事人可以與訴訟代表人一起出席庭審。人民法院對代表人訴訟的結果只作出一份法律文書，而不是針對每個當事人分別出具判決書，如果不同原告所獲賠償不同，那么將在法律文書后附表列明。[12]
在司法實踐中，依據(jù)第54條原告人數(shù)確定的代表人訴訟較為常見，而第55條原告人數(shù)不確定的代表人訴訟則十分罕見。主要原因在于，人民法院認為對于人群確定的群體訴訟采取代表人訴訟方式有利于節(jié)省司法資源并提高了審判效率，然而，對于人數(shù)不確定的情形，人民法院則在操作中“異常謹慎”。[13]首先，作為制定司法解釋的最高人民法院就對此采取了保守的態(tài)度。譬如，在證券市場因虛假陳述引發(fā)的賠償案件中出現(xiàn)人數(shù)眾多、 起訴時原告范圍難以確定的情況，最高法院在其相關的司法解釋中未對這一訴由案件能否適用《民事訴訟法》第55條規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟的問題做出明確規(guī)定。[14]其次，下級法院也傾向于“在中國目前司法資源有限的情況下，人民法院可以采取較為謹慎的態(tài)度”。[15]早在1994年，北京市的人民法院曾經(jīng)接受了一起不確定人數(shù)的代表人訴訟。該案涉及北京地區(qū)上百名消費者在購買被告“華時集團”等6家企業(yè)所生產的“紀念毛澤東誕辰100周年鉆石金表”后發(fā)現(xiàn)，該表的實際質量與廣告上所宣傳的內容不符，因而指控被告以虛假廣告欺騙消費者。[16]案件由北京市宣武區(qū)人民法院一審，有252名當事人在登記期滿前獲得原告資格。經(jīng)過1年零7個月的審理之后，一審判決被告以虛假廣告欺騙消費者的行為違法。1995年12月被告向北京第一中級人民法院提起上訴，而整個二審程序歷經(jīng)了5年之后，最終于2000年12月做出與一審不同的判決，認為被告的廣告行為不構成虛假廣告，只是用詞模糊，容易給消費者造成誤解。消費者無權退還手表，而只是獲得了800-1000元的價差補償。在審理過程中，最高法院分別在一審和二審法院出具了兩份不同意見，而最終的審判結果也令眾多的消費者不滿，并遭到學界的批評和質疑。[17]相應的地方人民法院在經(jīng)歷此案后對人數(shù)不確定代表人訴訟也產生了更多的疑慮，因為人民法院選擇代表人訴訟實際上會增加社會對案件的關注度，同時也使得人民法院在審理過程中承受更大的社會壓力。這樣會使得代表人訴訟的審理周期較單獨立案案件更長。地方法院在面臨代表人訴訟的情況下傾向于通過上共同的上級人民法院的復函來謀求裁判的統(tǒng)一，反而削弱了代表人訴訟本身統(tǒng)一判決的功能。另外，不確定人數(shù)的代表人訴訟在激勵權利人維權的同時也有發(fā)現(xiàn)矛盾的功能，對法院平衡社會矛盾提出更高的要求。[18]而這種情況不僅限于北京，事實上大部分地方人民法院都并沒有積極地適用法律規(guī)定的代表人訴訟，而主要采取了單獨立案，爾后視情況合并或者分案審理。[19]
這樣也就不難理解，為何在反壟斷民事訴訟中會出現(xiàn)如此之多以單個消費者名義提起的小額訴訟，因為法院幾乎不可能受理以代表人訴訟面目出現(xiàn)的群體訴訟，從而使得消費者只能以自己的名義提起單個訴訟，而能夠這樣花費精力的消費者數(shù)量是十分有限的，絕大多數(shù)人選擇了承受和忍耐，壟斷者因而可以繼續(xù)憑借其市場權力轉移消費者剩余。這種情形可能在相當長的一段時間里還將繼續(xù)，因為新司法解釋中只是對反壟斷共同訴訟的法院管轄權作出了規(guī)定，卻絲毫未涉及代表人訴訟。
三、舉證責任
舉證困難是消費者在反壟斷民事訴訟中面臨的一個最大挑戰(zhàn)。依照一般民事訴訟原則，作為原告的消費者應當承擔有關證明被告所在的相關市場、其市場地位以及壟斷行為對競爭產生限制效果等的舉證責任。從目前已有的案例來看，無法提供足以讓法院采信的有效證據(jù)成為原告敗訴的主要原因。例如，在2009年的“唐山市人人信息服務有限公司與訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案”中（以下簡稱“人人訴百度案”），原告人人公司認為被告百度在中國搜索引擎市場上占據(jù)市場支配地位，而百度則利用這一地位強迫作為其消費者的原告進行競價排名交易。由于原告降低了對百度搜索競價排名的投入，被告即對其經(jīng)營的全民醫(yī)藥網(wǎng)進行了全面屏蔽，從而導致該網(wǎng)站的訪問量大幅度降低。為此，原告請求法院判令被告賠償原告經(jīng)濟損失110.6萬元并解除對全民醫(yī)藥網(wǎng)的屏蔽并恢復全面收錄。北京市第一中級人民法院在判決中駁回了原告的訴訟請求，其主要理由就是，作為原告的人人公司負有證明被告百度擁有市場支配地位以及實施濫用行為的責任，但是原告僅僅提交了2篇有關被告市場地位的新聞報道，未提及具體的計算方式以及有關基礎性的數(shù)據(jù)。法院認為這些證據(jù)不夠客觀和科學，無法證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據(jù)了支配地位。此判決在二審中得到了北京市高級人民法院的支持。[20]
最高人民法院在《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》中通過第7條、第8條、第9條和第10條澄清了有關壟斷行為的舉證責任問題。這些新規(guī)定在很大程度上反映了法院意圖減輕原告舉證責任的努力。首先，在濫用市場支配地位方面，最高人民法院堅持了原告應當對被告在相關市場上具有支配地位和其濫用支配地位行為承擔舉證責任的基本立場（第8條）。不過，對于在類似“人人訴百度案”中所出現(xiàn)的原告以被告自己公開發(fā)布的有關相關市場和市場份額的信息作為證明被告市場支配地位的證據(jù)，最高人民法院在第10條中予以認可。第10條是這樣規(guī)定的，原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。這樣的規(guī)定可以說在很大程度上修正了地方人民法院的嚴格立場，有利于支持原告使用被告自己的公開信息作為有效證據(jù)。這也就意味著，被告自己公布的相關信息具有推定其市場支配地位的證據(jù)效力，但這種推定是可以被推翻的，如果有相反證據(jù)證明實際的市場情況并非如此，但此時被告一方必須承擔舉證責任。這一規(guī)定有利于減輕原告的舉證責任，如果原告能夠發(fā)現(xiàn)被告在自己的企業(yè)介紹或者廣告宣傳中所發(fā)布的相關信息，而對于被告來說，他可能要為自己所說的一些也許是夸耀性的不實之詞而付出代價。但問題是，這樣一種規(guī)定并不具有長期的制度性效果，因為當壟斷企業(yè)注意到自己的宣傳可能會帶來麻煩后，就會小心處理其公開信息中有關市場地位的描述，這樣經(jīng)過一段 “適應期”后，此類證據(jù)恐怕就不易再被消費者發(fā)現(xiàn)，而重新面臨舉證的難題。
其次，對于壟斷協(xié)議行為，依照《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，屬于《反壟斷法》第13條第1款第（1）項至第（5）項規(guī)定的壟斷協(xié)議，被告應當對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。也就是說，對《反壟斷法》第13條第1款所禁止的橫向壟斷協(xié)議，即固定價格協(xié)議（第1項）、限制產量協(xié)議（第2項）、分割市場協(xié)議（第3項）、 限制購買新技術、 新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品的協(xié)議（第4項）、聯(lián)合抵制交易協(xié)議（第5項），適用舉證責任倒置。然而，對于第13條第1款所列舉的橫向壟斷協(xié)議是否適宜采取舉證責任倒置是值得推敲的。首先，除第（4）項以外所列舉的橫向壟斷協(xié)議，如果依照狹義解釋可被視為是“核心卡特爾協(xié)議”，可以考慮適用本身違法原則予以嚴厲禁止，但對于表面上看來符合第（4）項的限制購買和開發(fā)新技術和新產品的協(xié)議是否能夠采取這種做法則并非一目了然。如果兩個汽車生產商就新能源汽車的研發(fā)以及研發(fā)成功后新汽車的價格和銷售達成一致，這樣的協(xié)議是否也應當被視為是核心卡特爾協(xié)議呢？答案是不確定的。有些協(xié)議的確是以共同研發(fā)為名，而實際上是競爭者為了共同控制相關商品價格和產量目的而簽訂的；而有些協(xié)議則對于提高研發(fā)的效率，有利于廠商獲得研發(fā)動力和資本，而且研發(fā)結果將更好地滿足消費者的需求。對此，要根據(jù)個案、結合相關市場的具體情況作出合理性判斷。對于涉及新技術和新產品的橫向合作協(xié)議不宜采用本身違法原則予以簡單判定其限制競爭效果。這對于負責執(zhí)法的反壟斷執(zhí)法機關來說如此，同樣也適用于民事訴訟中的原告。此外，即便對于那些典型的核心卡特爾協(xié)議，自20世紀80年代以來在現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展過程中也呈現(xiàn)出更多采用合理原則評估協(xié)議市場效果的做法。在1979年的“廣播音樂公司訴哥倫比亞廣播公司案”和1984年的“美國大學體育聯(lián)合會訴代理人董事會案”中，美國聯(lián)邦最高院都軟化了原先那種嚴格適用本身違法原則的做法，而是對價格卡特爾協(xié)議以合理原則來考慮其可能帶來的效率。[21]
我國最高人民法院通過舉證責任倒置減輕原告在涉及橫向壟斷協(xié)議的民事訴訟中的舉證責任，實際上是遵循了嚴格的本身違法原則，沒有為競爭者之間的聯(lián)合行為留下更多適用合理原則審查的空間。然而，正如科斯所洞見的那樣，企業(yè)通過聯(lián)合方式改變組織規(guī)模可能會減少交易成本、 提高效率。在交易成本不為零的現(xiàn)實世界中，企業(yè)與市場是兩種可以替換的商業(yè)組織方式。[22]當企業(yè)獲得規(guī)模效益，就可能將交易成本降低的效果以不同方式輸送給消費者，它可能是直接的降低商品價格，也可以是間接地提供更好的售前和售后服務，或者是像熊皮特所說的那樣，企業(yè)可以在創(chuàng)造性毀滅風暴的沖擊下不斷地向消費者提供新產品、新技術和新商業(yè)組織形式。[23]總之，有些經(jīng)營者之間的橫向協(xié)議會產生損害消費者利益的效果，有些則不然。這種效果無法僅從達成協(xié)議行為本身來判斷。過度剛性地適用本身違法原則可能未必會達到保護消費者利益的善意結果，反而有可能為濫用反壟斷民事訴訟埋下了種子。
再者，《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》第9條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。這一規(guī)定似乎在回應已有壟斷民事糾紛中，從事公用事業(yè)以及獲得專營專賣權的國有壟斷企業(yè)總是成為被告的狀況。從公開披露的案件情況來看，最多被列為被告的就是國有壟斷企業(yè)，其次是國內的私人企業(yè)，最少的是外商投資企業(yè)。[24]國有壟斷企業(yè)多遭反壟斷詬病的原因也不難理解，因為此類企業(yè)在中國漸進式的市場化改革過程中由于受到政府公權力的長期保護而較少受到市場競爭力量的制約，使其可以在相關市場上一貫保持市場支配地位。消費者則由于市場被封閉的緣故也很難轉向其他企業(yè)，因而不得不承受國有壟斷企業(yè)通過價格或者施加其他交易條件所產生的壟斷損害。2010年，天則經(jīng)濟研究所提出了一份名為《中國經(jīng)濟的市場競爭狀況：評估及政策建議》的報告，對2002年到2007年間中國市場的競爭狀況做出了一個總體評估。報告發(fā)現(xiàn)，依照市場力量指標，絕大多數(shù)行業(yè)的市場力量指標從2002年到2007年都有了增長，同時相對排序保持一致。在2002年和2007年的市場力量指標排名前10的行業(yè)中，有5個是相同的，分別為“石油加工 ”、“煉焦及核燃料加工業(yè)”、“煙草制品業(yè)”、“農副食品加工業(yè)”、“黑色金屬冶煉及壓延加工業(yè)”、“醫(yī)藥制造業(yè)”。其他幾個2007排名前10的行業(yè) ，2002年的指標也同樣位于全樣本平均值之上。報告指出，如果一個行業(yè)內存在長期保持的較高市場力量，那么就有很高把握推斷這些行業(yè)中存在壟斷嫌疑。這些行業(yè)中的競爭狀況值得反壟斷執(zhí)法部門的關注。[25]此外，報告針對8個行業(yè)做了非量化的壟斷狀況描述，分別是石油天然氣行業(yè)、電力行業(yè)、電信行業(yè)、郵政業(yè)、鋼鐵行業(yè)、汽車行業(yè)、銀行業(yè)和市政公用行業(yè)。[26]它們均由國有企業(yè)所壟斷控制，有些是全行業(yè)的，有些則是局部性的。報告對行業(yè)的分析主要集中于工業(yè)領域，同時兼顧了金融領域中銀行業(yè)的情況，但對其它一些領域中存在國有企業(yè)壟斷問題未能有所觸及，如鐵路、鹽業(yè)以及煙草等，因此尚不能稱其為一份完整的反映中國市場壟斷狀況的報告。盡管如此，報告還是一針見血地指出了中國現(xiàn)階段壟斷問題的核心，即國有企業(yè)的壟斷。可惜的是，現(xiàn)在第9條的規(guī)定卻并沒有能夠明確地在舉證責任方面減輕原告的難度，這一點通過比較《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》“征求意見稿”中的相關規(guī)定便一目了然。據(jù)“征求意見稿”第9條第3款規(guī)定，如果受害人能夠提供證明被訴壟斷行為人屬于下列情形之一，人民法院即可初步認定被訴行為人具有市場支配地位，但被訴壟斷行為人有相反證據(jù)足以推翻的除外：1.供水、供電、供熱、供氣等公用企業(yè)；2.公用企業(yè)以外的由法律、 法規(guī)和規(guī)章或者其他規(guī)范性文件賦予其從事特定商品或者服務的獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者；3.相關市場缺乏有效的競爭，而交易相對人又對其提供的商品或者服務具有高度依賴性的經(jīng)營者。第4款規(guī)定，受害人提供了證明被訴壟斷行為人具有市場支配地位的初步證據(jù)，被訴壟斷行為人未予否認，或者雖予以否認但未提交足以支持其否定主張的證據(jù)的，人民法院可以認定其具有市場支配地位。上市公司的披露信息、被訴壟斷行為人的自認信息、 具有相應資質的第三方機構獨立作出的市場調查、經(jīng)濟分析、專題研究、統(tǒng)計結果等，均可被視為前述初步證據(jù)。可見，《征求意見稿》中有利于原告對公用企業(yè)以及依法具有獨占地位經(jīng)營者的“初步證據(jù)規(guī)定”在最終的司法解釋中被徹底刪除了。同樣曾經(jīng)“征求意見稿”中出現(xiàn)過的有利于私人主體利用法院的生效判決（第11條第1款）和反壟斷執(zhí)法機構的有效處理決定（第11條第2款）以減輕原告舉證難度的證據(jù)規(guī)定，也在出臺后的司法解釋中被取消了。
由此可見，在反壟斷民事訴訟中消費者作為原告還將長期面臨舉證難題，被告自我公開信息對市場支配地位的推定作用只會起到暫時的減輕效果。消費者通過司法途徑保護自己免受擁有市場支配地位經(jīng)營者，尤其是受到政府保護的公用企業(yè)以及依法具有獨占地位經(jīng)營者壟斷行為侵害的能力依舊有限。
四、損害賠償
作為反壟斷民事訴訟原告的消費者通常要承擔可能是數(shù)目不菲的調查費用以及相關的訴訟風險，因此若非出于成本與效益的理性考慮，消費者不會有動力提起針對壟斷侵權者的損害賠償，而寧可選擇自我承擔或者是將壟斷損害轉嫁給下游客戶。為了鼓勵反壟斷法的私人執(zhí)行，以遏制壟斷侵權行為，美國聯(lián)邦反托拉斯法引入了懲罰性的3倍賠償制度。根據(jù)《克萊頓法》第4條，當事人對違反聯(lián)邦反托拉斯法的行為者可以提起3倍賠償?shù)恼埱�，從而使得那些遭受壟斷損害的消費者獲得一定的經(jīng)濟動力以投入昂貴的反壟斷民事訴訟活動。不過，這一獨特的懲罰性賠償制度并未得到其他國家的完全效仿。歐盟委員會就根據(jù)歐盟法院的判例建議成員國在現(xiàn)有的民事賠償法律框架對受害人予以全面賠償。全面賠償?shù)姆秶▽嶋H損失，可得利益損失和利息損失的賠償。[27]此外，如前所述，當壟斷行為者提出損害被轉嫁給間接消費者時，后者可以被推定為承擔了全部損害，從而有助于減輕其舉證責任并獲得可能超過實際損害的賠償。
就我國目前的壟斷民事糾紛案件審理情況而言，人民法院尚未做出任何一個支持損害賠償?shù)呐袥Q，因此很難評估法院會在自由裁量范圍內會采取何種方式來確定損害和賠償標準。在2010年董正偉及其他兩名律師試圖對京津高鐵提起的反壟斷訴訟中，原告作為高鐵運輸服務的消費者要求被告支付其因壟斷票價而承擔的174元損失，同時還要求被告支付348元的賠償金。這實際構成了3倍損害賠償?shù)恼埱�，但法院并沒有受理此案。[28]
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