[ 高曉力 ]——(2013-4-28) / 已閱56594次
于2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱涉外民事關(guān)系法律適用法）是我國第一部調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用問題的單行法，在我國國際私法立法史上具有深遠的影響。
為正確貫徹執(zhí)行該法，統(tǒng)一裁判思路，最高人民法院在廣泛調(diào)研、充分論證的基礎(chǔ)上出臺了法釋〔2012〕24號《關(guān)于適用涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱司法解釋）。該司法解釋于2012年12月10日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1563次會議討論通過，并于2013年1月7日公布實施�，F(xiàn)將其主要內(nèi)容介紹如下。
一、關(guān)于涉外民事關(guān)系的界定
在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，立法部門認為，對于涉外民事關(guān)系的界定可以在司法實踐中解決，無需通過立法予以規(guī)范，且其他國家和地區(qū)的立法例均無此規(guī)定。因而，涉外民事關(guān)系法律適用法沒有對如何界定涉外民事關(guān)系做出規(guī)定。
以往的司法實踐中一直根據(jù)法（辦）發(fā)［1988］6號最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則司法解釋）第178條的規(guī)定，認定涉外民事關(guān)系。該條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系�！蔽覀冋J為，從民事法律關(guān)系構(gòu)成的三要素角度考查是否構(gòu)成涉外民事關(guān)系是合理的，只要其中一個要素涉外，即可以認定為涉外民事關(guān)系。但是，根據(jù)當前司法實踐出現(xiàn)的新情況，我們認為應當從以下幾個方面對上述司法解釋的內(nèi)容作進一步的完善：第一，根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，經(jīng)常居所地為涉外民事關(guān)系的重要連結(jié)點，不再僅僅強調(diào)國籍這一連結(jié)點。因此，有必要在主體方面增加當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的規(guī)定。第二，對于外國人，應當包括外國的自然人、法人及其他組織，表述上以外國公民、外國法人或者其他組織更為貼切。第三，將外國這一表述變更為中華人民共和國領(lǐng)域外更為合理。第四，需要規(guī)定一個兜底式條款，以囊括司法實踐中可能存在的其他應當被認定為涉外民事關(guān)系的情形。
綜上，司法解釋第1條重新界定了涉外民事關(guān)系：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形�！�
是否應當將外國國家和國際組織列入，在司法解釋起草過程中有不同意見。有觀點認為，應當將外國國家和國際組織列為涉外民事關(guān)系主體。我們認為，目前的司法實踐中的確有國際組織作為涉外民事案件主體的情形，也有將外國國家列為被告的情形，但這不可避免地會涉及管轄豁免的問題，只有在國際組織或者外國國家明確表示放棄民事案件管轄豁免權(quán)的情況下，我國法院才能對其行使管轄權(quán)。盡管正在研究制定的國家豁免法傾向于轉(zhuǎn)向相對豁免，但我國在實踐中一直主張絕對豁免，而非相對豁免，如果在司法解釋中明確將外國國家、國際組織列入，很有可能被誤認為我國法院已經(jīng)采取了相對豁免的立場。因此，雖有將外國國家或者國際組織列入的建議，但司法解釋未予采納。
二、關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力
涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力問題是一個較為特殊的問題。因為該法既不是實體法，也不是程序法，因此，實體法不溯及既往的法律適用原則以及程序法相對溯及既往的法律適用原則不能簡單地適用于涉外民事關(guān)系法律適用法。我們認為，由于該法系沖突法規(guī)范，其適用最終影響當事人的實體權(quán)利義務(wù)，因此，應當根據(jù)實體法的溯及力原則確定該法的溯及力，以不溯及既往為該法的適用原則，這樣才能保證當事人對其行為有合理預期。據(jù)此，司法解釋第2條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關(guān)系，人民法院應當根據(jù)該涉外民事關(guān)系發(fā)生時的有關(guān)法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定確定。”
實際上，在法發(fā)［2010］52號最高人民法院《關(guān)于認真學習貫徹執(zhí)行涉外民事關(guān)系法律適用法的通知?》第3條已對涉外民事關(guān)系法律適用法的溯及力做出過類似規(guī)定，但由于通知的內(nèi)容不宜作為裁判依據(jù)，因此有必要在司法解釋中重申。
三、關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律的關(guān)系
涉外民事關(guān)系法律適用法出臺前，我國的沖突規(guī)范散見于民法通則第八章、合同法第一百二十六條、票據(jù)法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、繼承法第三十六條等法律條文中。在涉外民事關(guān)系法律適用法的制定過程中，曾考慮統(tǒng)合分散在上述各法律中的沖突規(guī)范，制定一部大而全的沖突法法典。然而限于實際情況，沒有采取這種方式，而是在并不廢止其他法律中的沖突規(guī)范的前提下，新出臺了這部涉外民事關(guān)系法律適用法。這勢必導致該法與其他法律之間的相互關(guān)系在司法實踐中如何協(xié)調(diào)問題的產(chǎn)生。雖然涉外民事關(guān)系法律適用法第二條和第五十一條對新法與舊法的關(guān)系做出了原則性規(guī)定，然而僅根據(jù)該兩條規(guī)定仍很難理清新法與舊法之間的關(guān)系。
立法法第八十三條確立了同一效力層級的法律規(guī)范下，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用基本原則。結(jié)合該原則，我們認為，關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律的適用關(guān)系，應注意把握以下幾點：第一，涉外民事關(guān)系法律適用法和其他法律對同一涉外民事關(guān)系的法律適用問題規(guī)定一致的，應當優(yōu)先適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。第二，涉外民事關(guān)系法律適用法和其他法律對同一涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定不一致的，要看其他法律的規(guī)定是否屬于特別規(guī)定，如不屬于仍應當適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。在涉外民事關(guān)系法律適用法的制定過程中，立法部門認為商事領(lǐng)域的法律適用問題還是在單行法中規(guī)定為宜，因而沒有將票據(jù)法、海商法、民用航空法的有關(guān)具體規(guī)定納入，而是專門對此做出銜接性規(guī)定：“其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。此外，涉外民事關(guān)系法律適用法雖然專章規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，但其他法律中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)有若干特別規(guī)定。因此，票據(jù)法、海商法、民用航空法等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定應當優(yōu)先于涉外民事關(guān)系法律適用法的適用。第三，涉外民事關(guān)系法律適用法有規(guī)定而其他法律沒有規(guī)定的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定。第四，涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。司法解釋第3條分兩款對涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律中的沖突規(guī)范的關(guān)系進一步明晰：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但票據(jù)法、海商法、民用航空法等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。”“涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。”
四、關(guān)于國際條約、國際慣例的適用
民法通則第一百四十二條、票據(jù)法第九十五條、海商法第二百六十八條、民用航空法第一百八十四條均對國際條約、國際慣例的適用做出了相應規(guī)定，這是人民法院在司法實踐中適用國際條約、國際慣例的直接法律依據(jù)。
在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界曾建議法工委對國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定，但由于立法技術(shù)問題，特別是考慮到國際條約適用的復雜性，最終沒有在涉外民事關(guān)系法律適用法中對國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定。我們認為，在涉外民事關(guān)系法律適用法沒有就國際條約、國際慣例的適用做出新的規(guī)定的情況下，仍應當適用民法通則第一百四十二條、票據(jù)法第九十五條、海商法第二百六十八條、民用航空法第一百八十四條的規(guī)定，解決司法實踐中適用國際條約、國際慣例的法律依據(jù)問題。
由于國際上普遍承認知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則和各國獨立保護原則，我國對WTO項下的TRIPS協(xié)定采取了轉(zhuǎn)化適用的模式，且TRIPS協(xié)定以外的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約通常規(guī)定的是最低保護標準而不是完全統(tǒng)一的具體規(guī)則。因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實踐中，在國內(nèi)法與國際條約有不同規(guī)定的情況下，不一定優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。鑒于此，司法解釋第4條增加了“但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外”的規(guī)定。
綜上，司法解釋第4條就國際條約的適用規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百四十二條第二款以及票據(jù)法第九十五條第一款、海商法第二百六十八條第一款、民用航空法第一百八十四條第一款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外�！钡�5條就國際慣例的適用規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百四十二條第三款以及票據(jù)法第九十五條第二款、海商法第二百六十八條第二款、民用航空法第一百八十四條第二款等法律規(guī)定予以適用�！�
五、關(guān)于當事人意思自治原則的具體適用
沒有法律依據(jù)的選法行為無效
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條是關(guān)于當事人意思自治原則的規(guī)定，該規(guī)定將這一原本僅僅作為涉外合同爭議適用法律的一項基本原則擴展適用于涉外民事關(guān)系的諸多領(lǐng)域，是立法的一大亮點。然而，涉外民事關(guān)系法律適用法第三條屬于宣示性條款，強調(diào)只有我國法律明確規(guī)定允許當事人選擇適用法律的，當事人才可以對系爭涉外民事關(guān)系應當適用的法律做出選擇。否則，當事人的選法行為無效，人民法院則不予支持。因此，司法解釋第6條明確規(guī)定：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效�！�
涉外民事關(guān)系法律適用法第十六條第二款、第十七條、第十八條、第二十四條、第二十六條、第三十七條、第三十八條、第四十一條、第四十四條、第四十七條、第四十九條、第五十條等，都是關(guān)于當事人選擇法律的規(guī)定。
選擇法律的范圍
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條并沒有對當事人選擇適用法律的范圍做出特別規(guī)定。在司法實踐中，有觀點認為當事人選擇適用的法律應當與系爭的涉外民事關(guān)系有實際聯(lián)系，否則其選法行為無效，司法解釋沒有采納這一觀點。司法解釋第7條規(guī)定：“一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。”
選擇法律的時間節(jié)點
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條沒有對當事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的時間點做出規(guī)定。法釋〔2007〕14號最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱涉外合同糾紛法律適用司法解釋）第4條第1款規(guī)定：“當事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許�！痹摽钜�(guī)定僅針對涉外合同爭議的當事人選擇適用法律的情形。在涉外民事關(guān)系法律適用法將當事人意思自治原則的適用范圍擴展之后，有必要對當事人選擇法律的時間點統(tǒng)一做出規(guī)定。在司法解釋起草過程中，多數(shù)觀點認為，將當事人選擇法律的時間點截止到一審法庭辯論終結(jié)前是合理的，因此，司法解釋第8條第1款規(guī)定：“當事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許�！�
選擇法律的方式
涉外民事關(guān)系法律適用法第三條對當事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的方式做出了原則性規(guī)定，即應當以明示的方式。然而，司法實踐中存在一種特殊情況，即各方當事人并沒有以書面或者口頭等明示的方式對適用法律做出選擇，但在訴訟過程中各方當事人均援引同一國家的法律且均未對法律適用問題提出異議，對此，人民法院一般會認為當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系應當適用的法律做出了選擇，即適用當事人共同援引的法律做出裁判。司法解釋第8條第2款針對該特殊情況規(guī)定：“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇�！�
六、關(guān)于當事人選擇對我國未生效的國際條約的處理
在海事海商審判實踐中，有些案件的當事人在提單中載明適用《1924年統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》（即《海牙規(guī)則》）、《1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（即《漢堡規(guī)則》）等國際條約的相關(guān)內(nèi)容，而我國并未加入這些國際條約。在這種情況下，人民法院一般會尊重當事人的選擇，同時認為，既然是對我國尚未生效的國際條約，該條約對我國沒有拘束力，不能將其作為裁判的法律依據(jù)，即我國法院不能將其作為國際條約予以適用。如何處理此種情況是司法實踐中一個爭議較大的問題。
在司法解釋起草過程中有三種不同的觀點：第一種觀點認為，這種情形可以作為當事人約定適用外國法律的情形對待。因為國際條約是若干締約國簽署并有一定數(shù)量的國家批準后才生效的，既然允許當事人選擇適用外國法律，舉重以明輕，當事人選擇適用已經(jīng)在多個國家之間生效的國際條約，不違反我國法律的規(guī)定。第二種觀點認為，可以把這類國際條約視為國際慣例。第三種觀點認為，把這類國際條約認為構(gòu)成當事人之間合同的組成部分，據(jù)以確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)更為合理，這樣也可以解決如何對待當事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統(tǒng)一規(guī)則等產(chǎn)生的問題。同時，由于國際條約的復雜性，也不能將條約內(nèi)容簡單地等同于當事人之間的合同內(nèi)容。對我國生效的國際條約，我國往往會通過聲明保留排除對我國可能會產(chǎn)生不利影響的條款的適用，而對我國尚未生效的國際條約，很有可能存在這方面的問題，在我們不將該國際條約作為外國法律對待的情況下，可以排除外國法適用的公共秩序保留條款不能發(fā)生作用，因此，還應當增加對違反我國社會公共利益的情形的限制性規(guī)定。
司法解釋最終采納了第三種觀點，第9條明確規(guī)定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外�！�
七、關(guān)于強制性規(guī)定的界定
涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定，我國強制性法律應予直接適用，從而排除了沖突規(guī)范在相關(guān)領(lǐng)域的適用。該條規(guī)定首次出現(xiàn)在我國調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用的法律中，是涉外民事關(guān)系法律適用法的一大亮點，具有重大的理論和實踐意義。然而，何為強制性規(guī)定需進一步做出解釋。
近年來，越來越多的國家規(guī)定某些涉外民事法律關(guān)系必須適用某些強制性法律規(guī)范，從而排斥外國法的適用，這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個突出表現(xiàn)。強制性法律一般是指本國法律中明確規(guī)定某類法律關(guān)系應直接適用某法律規(guī)定，不允許當事人選擇，當事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)則的指引而應予以直接適用的法律。如，反壟斷法、外匯管制法、外貿(mào)管制法、社會保障法、消費者權(quán)益保護法等，一般旨在保護本國經(jīng)濟秩序或?qū)δ愁惱孢M行特殊保護，這些領(lǐng)域的法律對涉外民事關(guān)系有重大影響。
結(jié)合上述情況，司法解釋第10條對哪些規(guī)范構(gòu)成我國法律的強制性規(guī)定做出了如下規(guī)定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。”司法解釋通過抽象描述和不完全列舉附兜底條款的方式，解決可操作性問題，其中列舉排序是根據(jù)與民生的相關(guān)程度做出的。
在以往的司法實踐中，我國部分法院，包括廣東省高級人民法院及其所轄的部分中級人民法院以及最高人民法院，曾經(jīng)受理大量的對外外匯擔保糾紛案件，這類案件中涉及內(nèi)地的擔保人對外提供外匯擔保，在擔保合同中約定適用外法域法——香港或者澳門法律。{1}內(nèi)地法院最終均未適用當事人選擇的法律，而是適用了我國內(nèi)地法律做出了相應裁判，但理由有所不同：有的法院是以適用當事人選擇的外法域法將違反內(nèi)地的社會公共利益為由，根據(jù)民法通則第一百五十條的規(guī)定，不予適用外法域法；有的法院是根據(jù)民法通則司法解釋第194條規(guī)定的“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”，不適用當事人選擇的外法域法。但兩種做法都曾受到批評：一是認為這是對公共秩序保留條款的濫用，二是認為這是對法律規(guī)避制度的錯誤理解。事實上，在當時的法律規(guī)定下，可以援引的最佳條款只能是民法通則司法解釋第194條的規(guī)定，而該條文被許多學者認為是關(guān)于法律規(guī)避制度的規(guī)定，而當事人在對外外匯擔保合同中約定適用外法域法與傳統(tǒng)國際私法上的法律規(guī)避行為相去甚遠。我國外匯管制方面的法律規(guī)定屬于強制性規(guī)定，自應得到直接適用，與當事人是否選擇無涉。
需要強調(diào)的是，這里的強制性規(guī)定與合同法上的效力性或管理性強制性規(guī)定不同，一定是適用于涉外民事關(guān)系的那類強制性規(guī)定，對此要從立法目的上考察。強制性規(guī)定的直接適用，與公共秩序保留條款一樣，都是能夠達到排除外國法適用目的的制度，因此，對于強制性規(guī)定的理解應當嚴格、謹慎，防止濫用。
八、關(guān)于先決問題的法律適用
司法解釋第12條對先決問題的法律適用規(guī)定：“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認為前提時，人民法院應當根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應當適用的法律�！�
國際私法中的先決問題又稱附隨問題或附屬問題，是指法院在審理案件的過程中，其他次要的、附隨的、具有涉外因素的法律關(guān)系，且為解決本案法律關(guān)系的先決條件。也就是說，本案爭議問題的解決需要以解決另外一個問題為條件，爭議問題為本問題，需要首先解決的問題為先決問題。司法實踐中會遇到這樣的案件，域外當事人以繼承人的身份就被繼承人與他人之間的合同糾紛訴至人民法院，其中就不可避免地涉及繼承人身份的確定，該問題就是系爭合同糾紛的先決問題，而繼承人的身份應當根據(jù)我國有關(guān)確定繼承法律關(guān)系的準據(jù)法的規(guī)則予以確定。
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