[ 李霞 ]——(2013-5-2) / 已閱14038次
關(guān)鍵詞: 同性戀；婚姻；立法
內(nèi)容提要: 隨著醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和社會學(xué)對同性戀現(xiàn)象的深入研究，對同性戀者婚姻家庭權(quán)利予以法律保障的全球化立法運動此起彼伏。同性戀者追求永久結(jié)合的訴求具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以立法保護。鑒于同性婚姻和異性婚姻畢竟存在著很多不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。借鑒世界上其他國家的立法模式，結(jié)合我國的具體國情，我國同性戀者的結(jié)合宜采“同性伴侶”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侶財產(chǎn)制度也有別于婚姻制度。
同性戀，指性成熟的個體在心理上和生理上只對同性具有性興奮的反應(yīng)。所謂同性戀者，是指具有同性戀性取向的主體，無論是否已經(jīng)有過同性性行為，都是同性戀者。在自然界，同性戀是一個普遍現(xiàn)象。英國學(xué)者藹理士（Havelock Ellis）研究表明，同性戀原是動物界的一個相當(dāng)流行的現(xiàn)象，至少其他的哺乳類動物中是很普遍的，特別是在和人類在血緣上最接近的靈長類動物里，例如獼猴、狒狒、黑猩猩等。［1］動物界存在的這一現(xiàn)象也給怎樣對待人類間的同性戀提出一個法律問題：如果某些人的自然賦性有異于大多數(shù)人，有同性戀傾向，他是否有權(quán)利同異性戀者一樣有成立婚姻、建立家庭的自由？
一、現(xiàn)代各國同性婚姻的立法考察
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在美國現(xiàn)行司法體制下，家事或親屬法中的婚姻法屬私法領(lǐng)域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允許同性戀伴侶享有結(jié)婚權(quán)利的州。根據(jù)該州法規(guī)定，同性戀者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根據(jù)1996年聯(lián)邦婚姻保護法，得不到聯(lián)邦法中婚姻地位的保障以及享有聯(lián)邦社會安全福利（social security benefits）。［2］加利福尼亞州議會通過的一項家庭伴侶法律提供同性伴侶類似婚姻的福利，但加州仍不允許同性婚姻或結(jié)合。
在司法判例方面，馬薩諸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年，七對居住在馬薩諸塞州的男同性戀伴侶和女同性戀伴侶向當(dāng)?shù)厥姓䦶d申請結(jié)婚遭拒后聯(lián)合提起訴訟，一審敗訴后，該案上訴到了州最高法院。2003年11月18日，州最高法院裁決：允許同性戀辦理結(jié)婚的規(guī)定不違反州憲法。［①］004年5月17日起，馬薩諸塞州政府允許同性戀者在該州登記結(jié)婚。馬薩諸塞州是目前全美唯一一個賦予同性戀婚姻合法地位的州。［3］美國已經(jīng)有18個州對州憲法中反對同性戀婚姻的條款做出了修訂，阿拉巴馬州、達(dá)科他州、田納西州的投票者將會在2006年決定是否禁止同性戀婚姻，另外至少有13個州的立法機構(gòu)正在權(quán)衡是否應(yīng)該做出相同的修訂。［4］在英國同性戀法律的變遷過程中，“沃爾芬登”報告起到了重要的作用。雷丁大學(xué)副校長沃爾芬登爵士受政府任命擔(dān)任“同性戀和賣淫問題委員會”主席，負(fù)責(zé)有關(guān)與同性戀和賣淫相關(guān)的所有法律事務(wù)，在該報告中，沃爾芬登爵士認(rèn)為：同性戀屬于道德領(lǐng)域的問題，刑罰不應(yīng)介入�！拔譅柗业恰眻蟾姹弧缎宰镄蟹ò浮凡杉{，于1966年在上議院和下議院通過，同性戀“除罪化”終于在英國得以完成。
英國《民事伴侶法》（Civil Partnership Act）于2005年12月5日正式生效，承認(rèn)同性戀者的結(jié)合，但在立法中選擇了“民事伴侶”這一稱謂區(qū)別于“婚姻”。根據(jù)該法，在英國注冊的同性民事伴侶將享有異性夫妻在財產(chǎn)、繼承、移民、賦稅等方面的民事權(quán)利。如可以解除同居關(guān)系，在配偶去世后可以享受對方的養(yǎng)老金，繼承對方財產(chǎn)時免繳遺產(chǎn)稅。 要結(jié)為這樣的“民事伴侶”關(guān)系只需經(jīng)過特定程序，簽署一些文件即可，而異性婚姻還需雙方在民事或宗教儀式中相互立誓。［5］
2005年7月19日，加拿大參議院通過了同性婚姻合法化的議案，允許所有同性伴侶可以像男女一樣申請結(jié)婚。
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當(dāng)“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對同性戀者追求幸福的人權(quán)予以保護的序幕也就拉開了。丹麥?zhǔn)鞘澜缟系谝粋�對同性戀者的結(jié)婚權(quán)進(jìn)行保護的國家。1989年，《家庭伴侶法》在丹麥國會全票通過，同居伴侶依據(jù)該法可以進(jìn)行登記，在繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚姻相同的權(quán)利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通過了相似的法案。荷蘭于1997年將同性戀者之間的關(guān)系規(guī)定為同居伙伴關(guān)系，更在此后對此項法律進(jìn)行了重大修改，2001年四月，《開放婚姻法》使荷蘭的同性戀者完全享有與異性戀著相同的所有權(quán)益和法律地位。2001年6月 22日，比利時緊隨荷蘭之后，成為第二個對同性戀者和異性戀者進(jìn)行一體保護的國家。2005年6月30日，西班牙成為世界上第三個正式承認(rèn)同性婚姻的國家。芬蘭于2001年10月，德國于2000年11月，法國于2000年1月都通過了類似的法律，給予同性戀者不同程度的法律保護。
荷蘭于2000年通過了的《開放婚姻法》，使同性戀者取得和異性戀者完全相同的權(quán)利義務(wù)和法律身份�！逗商m民法典》第30條第一款作出如下規(guī)定：“婚姻法是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系�！辈扇⊥瑯恿⒎ǚ绞降倪�有比利時、西班牙、加拿大（2005年）和南非。
2001年德國《同性伴侶法》繼受了親屬編婚姻法的內(nèi)容。僅對極少處進(jìn)行了修改和刪除，同性伴侶在身份成立要件、共同生活效力等身份關(guān)系方面，與婚姻無實質(zhì)差別，可準(zhǔn)用婚姻法的規(guī)定。
法國于1999年頒布了《民事結(jié)合契約》（Parte Civil de Solidarit），簡稱PACS。PACS于1999年引入法國，是一種完全不同于荷蘭伙伴關(guān)系模式的立法，有關(guān)的重要條款也未納入民法典的家庭法部分，而是規(guī)定在自然人和市民身份的章節(jié)中。［②］
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2005年2月1日，南非憲法法院就兩起有關(guān)同性婚姻的上訴官司作出裁決，裁決結(jié)論認(rèn)為，現(xiàn)有法律不承認(rèn)同性關(guān)系是違反憲法的，法院同時要求南非國會在一年內(nèi)完成對現(xiàn)行婚姻相關(guān)法律的修改，以實現(xiàn)對同性婚姻的認(rèn)可。
在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的觀念很難接受，然而在 2002年12月，阿根廷首都布宜諾斯艾利斯市議會終于通過了這項名為《民事結(jié)合法》的法律。［6］至此，布宜諾斯艾利斯成為拉美第一個承認(rèn)同性婚姻的城市。
全球同性婚姻立法的浪潮發(fā)軔于北歐，并迅速波及到整個歐洲，影響到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亞洲也開始了對同性戀權(quán)利的探討和保護。對同性戀的權(quán)利保護運動一經(jīng)發(fā)起，就蓬勃發(fā)展，勢不可擋。
二、同性婚姻的正當(dāng)性
同性戀現(xiàn)象早在遠(yuǎn)古時代就已有之，“在各種品性中，記載得最多的是同性戀，中外的歷史里似乎只有兩個時代，在西洋是希臘，在中國就是兩晉六朝了。”［7］4000年前埃及人把男性之間的性愛行為看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明認(rèn)為同性戀是人的一種天性。［8］柏拉圖認(rèn)為同性戀是“神圣之愛”，這種愛只存在于男性之間。在戰(zhàn)場上， “一小群彼此相愛的士兵并肩作戰(zhàn)，可以擊潰一只龐大的軍隊。”［9］在中國古代的六朝時代，就有同性戀的記載。［③］［④］有數(shù)字顯示，目前我國15歲至60歲的同性戀人數(shù)約為3000萬。［10］
其次，同性戀是人權(quán)的應(yīng)有之義。人生來就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的權(quán)利是不能被剝奪的。每個人都有追求幸福生活的權(quán)利，而愛情和家庭是幸福生活的內(nèi)容之一。家庭給人強烈的歸屬感，為家庭成員提供必需的物質(zhì)扶持和情感關(guān)切，扶助其立足于社會�！妒澜缛藱�(quán)宣言》宣稱：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別” 。“成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權(quán)結(jié)婚和成立家庭” 。“家庭是天然和基本的社會單元，應(yīng)受到社會和國家的保護” 。在這里，“其他身份等任何區(qū)別”是個開放性的條款，已經(jīng)包括了同性戀傾向的區(qū)別。國際大赦組織認(rèn)為，性特征是一個人身體和心理尊嚴(yán)的核心，每一個人有自由決定和表達(dá)自己性傾向的權(quán)利，維護LGBT（特別性特征者，包括同性戀者）的人權(quán)不僅僅是“西方”社會的問題，基于性特征的酷刑與基于種族和性別的歧視相似，關(guān)心LGBT事實上也是關(guān)心每一個人。［11］
第三，考察婚姻的形式，不難發(fā)現(xiàn)。婚姻的形式從來就不是一成不變的，而是處于發(fā)展變遷的過程中。古代的掠奪婚、買賣婚、交換婚、勞改婚、贈與婚、收繼婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在實行的走婚，在當(dāng)時的社會環(huán)境中無疑是得到主流道德認(rèn)同的。因為在不同的經(jīng)濟、社會、文化條件中，婚姻承擔(dān)著不同的功能，在自然環(huán)境惡劣、生產(chǎn)工具落后、勞動力低下的生活條件下，個人對婚姻自由的選擇不可避免地受到當(dāng)時經(jīng)濟條件的制約。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和科技的進(jìn)步，人類對婚姻的選擇逐漸地從物質(zhì)條件中解放出來；隨著人類思想的不斷進(jìn)步，人們對婚姻的觀念在不斷發(fā)生變化，婚姻的概念也在這一過程中與時俱進(jìn)。人類開始更多的關(guān)注非物質(zhì)的需求，包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求，而這些需求都必須通過共同生活的婚姻形式才能實現(xiàn)。既然同性戀者也是人，也同樣需要家庭生活。從傳統(tǒng)上婚姻都是異性的組合來反對，理由是不充分的，而以“法律上如此規(guī)定”來做論證只是借用了法律背后國家的強制力，在法理上是不能令人信服的。法律所追求的價值目標(biāo)是保障人的基本自由和權(quán)利，盡管同性戀者僅僅是社會的少數(shù)群體，仍然應(yīng)當(dāng)享有作為人應(yīng)當(dāng)享有的基本自由和權(quán)利，婚姻自由是各國憲法保障的一項基本權(quán)利，對于這項權(quán)利任何人應(yīng)當(dāng)平等的享有，包括同性戀者。因此，法律僅將婚姻自由授予異性戀者而限制同性戀者是不平等的。對于權(quán)利的限制必須具有正當(dāng)?shù)睦碛桑创嬖谖：怖鏁r。如果以性傾向為標(biāo)準(zhǔn)對人進(jìn)行分類，異性戀者享有婚姻權(quán)可以追求幸福卻排斥同性戀實現(xiàn)婚姻自由權(quán)，立法必須對這種分類的妥當(dāng)性進(jìn)行證成。
有論者擔(dān)心子女長期與同性戀者相處，其身體、情緒會被嚴(yán)重影響，甚至有可能使子女產(chǎn)生同性戀傾向。這種擔(dān)心也是缺乏實證分析的。有研究表明，同性戀家庭中成長的子女，與異性戀家庭中成長的子女，在心理發(fā)展上并無重大區(qū)別［12］。有學(xué)者將40名分別由同性戀與異性戀母親撫養(yǎng)的子女加以比較，沒有證據(jù)表明母親為同性戀一組的子女有性別錯亂、增加同性戀傾向或感情發(fā)展的困難。［13］況且，對于為什么異性戀的父母育出的子女有同性戀傾向，這一疑問至今沒有明確的令人信服的解釋。退一步說，即使同性戀家庭對孩子的成長不利，如果以此為理由就斷然否定同性戀者的婚姻權(quán)，就未免有因噎廢食的嫌疑了。是否有權(quán)收養(yǎng)子女與是否保護同性婚姻是兩個命題，二者分別有不同的適用規(guī)則。
第四，同性戀不違反法律。我國憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等”，《民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”，平等權(quán)是每個人都享有的重要權(quán)利，保障公民的平等權(quán)是每個國家政府的義務(wù)。先有權(quán)利的訴求，然后才有權(quán)利的保護。 同性戀公民和異性戀公民享有平等的婚姻自由，只要不違背公序良俗和社會公共利益，應(yīng)在法律上保障同性戀者的婚姻自由。現(xiàn)在所缺失的是在具體婚姻家庭法立法層面保障這些基本原則的實施。
綜上，自然界和人類社會普遍存在著同性戀的現(xiàn)象說明，同性戀者不是人類的異化，同性戀者以建議婚姻和家庭來追求幸福生活最基本的人權(quán)，其訴求合法正當(dāng)，對同性戀結(jié)合立法保護已經(jīng)全球化趨勢，我國法學(xué)應(yīng)該正面同性戀這一龐大群體的權(quán)利訴求，借鑒其他國家關(guān)于同性戀的立法例，將同性戀者的婚姻合法化，制定出符合我國實情的同性婚姻自由的法律保護制度。
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