[ 李霞 ]——(2013-5-2) / 已閱14044次
三、中國(guó)對(duì)同性婚姻的立法取向
目前我國(guó)同性戀，迫于各種壓力，不得不隱藏自己的性取向，過著私密的“柜中”生活。處于社會(huì)邊緣地帶的，不能像正常人一樣宣泄自己的感情，長(zhǎng)期處于恐懼和壓抑中，心理健康狀況著實(shí)堪憂。專家曾對(duì)生活在大中城市，受過良好教育，相對(duì)年輕和“活躍”的同性戀者進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，因?yàn)槭芷缫暎?0%~35%的同性戀者曾有過強(qiáng)烈的自殺念頭，9%~13%的人有過自殺未遂的經(jīng)歷，67%的人感到非常孤獨(dú)，63%的人感到相當(dāng)壓抑，超過半數(shù)人由于不被理解曾感到很痛苦并嚴(yán)重影響生活和工作。［14］“哪里有壓迫，哪里就有反抗”，英美的恐“同”運(yùn)動(dòng)或同性戀者迫害運(yùn)動(dòng)，曾經(jīng)引發(fā)了全社會(huì)對(duì)同性戀者權(quán)利的關(guān)注，也引發(fā)了同性戀者權(quán)利保護(hù)運(yùn)動(dòng)。在中國(guó)，由于傳統(tǒng)和文化的差異，中國(guó)人總是羞于談性，同性性行為更是人們談?wù)摰慕麉^(qū)，大部分同性戀者只能隱瞞自己的性傾向，處于孤獨(dú)的黑暗之中，與此同時(shí)，大部分異性戀者對(duì)同性戀現(xiàn)象毫無知識(shí)。
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考察世界各國(guó)既有的法律文本。同性戀成文法的立法例主要有三種，一是給予同性結(jié)合以“婚姻”的法律地位，不僅給予同性婚姻和異性婚姻高度相似的法律保障，而且法律身份也是一樣的，這種結(jié)合與傳統(tǒng)婚姻具有相同的名字：婚姻（marriage)；二是創(chuàng)設(shè)一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結(jié)合、公民結(jié)合或家庭伴侶；三是并不創(chuàng)設(shè)新的法律身份，而是通過特殊的法律程序，保護(hù)同居者之間的協(xié)議，通過保護(hù)個(gè)人之間的協(xié)議，達(dá)到權(quán)利保護(hù)的目的，如法國(guó)的PACS。第三種模式并未賦予同性戀者一個(gè)法律身份，法律保護(hù)的只是同性戀者之間的契約，而且對(duì)于這種契約的保護(hù)要經(jīng)過特別的形式：要在公證處簽署一個(gè)私人合同并在法院予以登記。我國(guó)民間并無把身份關(guān)系契約化的習(xí)慣，更加之其繁瑣的法律程序，如果實(shí)行這種方式，不利于我國(guó)同性戀者對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，更不利于民眾對(duì)同性戀者權(quán)利的認(rèn)同，因而這種模式不適合中國(guó)國(guó)情。關(guān)于同性伴侶。這種方式一經(jīng)產(chǎn)生就成為同性戀立法的寵兒，盡管不同的國(guó)家的稱謂有所不同，但其概念和內(nèi)涵都是一致的，只是有些國(guó)家僅將同性伴侶的關(guān)系限定在同性之間，而有些國(guó)家還包含了異性同居者。同性伴侶是婚姻的神圣性和自然人人權(quán)的一種妥協(xié)，兼顧了社會(huì)秩序的穩(wěn)定和同性戀者的婚姻權(quán)，就中國(guó)目前同性戀者的社會(huì)環(huán)境而言，不失為一個(gè)可考慮的選擇。
采同性伴侶的立法技術(shù)，實(shí)質(zhì)是創(chuàng)立一種類似于婚姻的準(zhǔn)婚姻的法律地位，法律為這樣的一種身份設(shè)立了一些權(quán)利義務(wù)以規(guī)范相互之間的行為。由于同性伴侶與異性婚姻畢竟不同，如異性婚姻乃異性間的結(jié)合，異性婚姻可能孕育子女，而同性伴侶則無此功能，因而在具體立法技術(shù)上，可稱“伴侶”與婚姻對(duì)稱。在確定了同性伴侶這種立法模式的基礎(chǔ)上，還有一個(gè)選擇需要面對(duì)：伴侶關(guān)系是作為不可達(dá)到婚姻關(guān)系的替代僅適用于同性之間，還是也可適用于異性之間，使異性在婚姻之外又多了一個(gè)比婚姻更寬松的結(jié)合方式的選擇？筆者認(rèn)為，由于我國(guó)婚姻的締結(jié)和解除并不太復(fù)雜，異性戀者如欲表達(dá)自己的承諾以及盼望一個(gè)穩(wěn)定的共同生活的方式，完全可以通過婚姻來達(dá)到，因而不宜將同性伴侶概念擴(kuò)展到異性之間。
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1.同性伴侶的成立要件
同性伴侶身份的成立與婚姻的締結(jié)一樣，都是基于雙方合意而達(dá)成的身份契約，而且契約須經(jīng)公權(quán)力的監(jiān)督始生法律效力。由此可知，同性伴侶關(guān)系與夫妻有許多相似之處。同性伴侶法可比照婚姻法律制度構(gòu)建。
同性伴侶關(guān)系的成立要具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件，（1）實(shí)質(zhì)要件.實(shí)質(zhì)要件包括必備要件和禁止要件：必備要件應(yīng)由三個(gè)組成：限于兩人且為同性；合意；達(dá)到法定婚齡。我國(guó)《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”考慮到青年的身心發(fā)育程度、學(xué)習(xí)就業(yè)情況和獨(dú)立生活條件，以及男女平等的法律原則，可把締結(jié)同性伴侶的年齡定為21周歲。至于禁止條件宜：同性伴侶雙方皆無配偶或與他人有伴侶關(guān)系；有以下親屬關(guān)系的不得締結(jié)同性伴侶關(guān)系：兄弟或姐妹（包括全血緣或半血緣），伯叔與侄子，舅與外甥，姑與侄女，姨與外甥女；患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜締結(jié)同性伴侶關(guān)系的疾病者不得締結(jié)同性伴侶關(guān)系。對(duì)于一定親屬關(guān)系的限制是為了維持社會(huì)的倫理關(guān)系，而對(duì)某些疾病的限制是為了保護(hù)當(dāng)事人的人身安全和身體健康。（2）形式要件。申請(qǐng)登記伴侶關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，否則不能產(chǎn)生伴侶關(guān)系的法律效力。該登記機(jī)關(guān)宜與我國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)相同，以利于登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)登記伴侶關(guān)系的當(dāng)事人的條件進(jìn)行審查，利于婚姻法和伴侶法的統(tǒng)一和銜接。
2．同性伴侶的身份效力
同性伴侶在身份上的效力與婚姻無異，諸如姓名權(quán)、人身自由權(quán)、住所選定權(quán)、同居的權(quán)利和義務(wù)、日常家事代理權(quán)。不同的只有一點(diǎn)，根據(jù)國(guó)家政策和婚姻法的規(guī)定，夫妻雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，而同性伴侶不能自然孕育子女，故無此義務(wù)。
3．同性伴侶財(cái)產(chǎn)制
我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制是以法定財(cái)產(chǎn)制為主，以約定財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充。當(dāng)事人有財(cái)產(chǎn)約定時(shí)從其約定，無財(cái)產(chǎn)約定或約定無效時(shí)適用法定財(cái)產(chǎn)制。法定財(cái)產(chǎn)制為共同所有制，約定財(cái)產(chǎn)制只能在一般共同制、限定共同制和分別財(cái)產(chǎn)制三種形式中選擇其一。法律對(duì)于同性伴侶財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定，相較于夫妻財(cái)產(chǎn)制，宜多給與自由的空間，以強(qiáng)調(diào)同性伴侶對(duì)于彼此自我負(fù)責(zé)的能力。因而伴侶財(cái)產(chǎn)制的法定財(cái)產(chǎn)制宜采分別財(cái)產(chǎn)制，而以共同財(cái)產(chǎn)制、一般共同制和限定共同制為可選擇的約定財(cái)產(chǎn)制形式。
同性伴侶就其財(cái)產(chǎn)與第三人的效力方面，因?yàn)榻灰装踩目紤]，應(yīng)謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)。就夫妻財(cái)產(chǎn)制而言，我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，只有第三人知道夫妻財(cái)產(chǎn)約定的才能對(duì)該第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力；否則，該財(cái)產(chǎn)契約只在婚姻內(nèi)部有效，對(duì)外不產(chǎn)生對(duì)抗效力。對(duì)第三人是否知道夫妻財(cái)產(chǎn)約定發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，夫妻一方對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。而同性伴侶財(cái)產(chǎn)制與夫妻財(cái)產(chǎn)制的法定財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制方面都有區(qū)別，故應(yīng)有不同對(duì)待，可采取以下方案設(shè)計(jì)：考慮到交易安全，伴侶財(cái)產(chǎn)制宜以法定的公示程序?yàn)樯У男问揭�，使第三人能夠了解伴侶之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，凡公示的伴侶財(cái)產(chǎn)制對(duì)于財(cái)產(chǎn)歸屬有明確約定的，自然從公示的伴侶財(cái)產(chǎn)制的約定；而對(duì)于財(cái)產(chǎn)歸屬不明的，為了同性伴侶一方債權(quán)人之利益，由同性伴侶一方占有或雙方占有之動(dòng)產(chǎn)，推定為債務(wù)人一方所有。
4．伴侶關(guān)系的終止及效力
伴侶關(guān)系的終止即合法有效的伴侶關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而消滅。引起伴侶關(guān)系終止的法律事實(shí)有兩種，一是伴侶一方死亡；二是雙方解除伴侶關(guān)系。解除伴侶關(guān)系又有兩種情形，一是雙方協(xié)議解除，二是一方要求解除伴侶關(guān)系另一方不同意的。對(duì)于伴侶一方死亡和協(xié)議解除伴侶關(guān)系的情形，依據(jù)的是死亡的事實(shí)或者雙方個(gè)人主觀意愿，與婚姻的解除一樣。對(duì)于訴訟解除伴侶關(guān)系的情形，在婚姻法上相對(duì)應(yīng)的是訴訟離婚，在伴侶法上對(duì)于判決解除的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)和婚姻有所區(qū)別，以凸顯法律對(duì)傳統(tǒng)婚姻家庭的保護(hù)。解除伴侶關(guān)系和解除婚姻關(guān)系的區(qū)別，可表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是解除伴侶關(guān)系無須經(jīng)調(diào)解程序，二是解除伴侶關(guān)系可不去探究感情是否確已破裂，而是依據(jù)申請(qǐng)解除伴侶關(guān)系的聲明經(jīng)過一定的期間，建議可作如下規(guī)定：同性伴侶一方不愿繼續(xù)生活而另一方不同意者，可向法院作出聲明，自該聲明表示期滿一年者，法院得判決解除伴侶關(guān)系。
伴侶關(guān)系終止后，雙方基于身份上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，各自為無法律上身份關(guān)系之獨(dú)立個(gè)體；對(duì)于雙方的財(cái)產(chǎn)，按照締結(jié)伴侶關(guān)系時(shí)公示的財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行分割。
注釋:
�。邰伲蓠R格利特·馬歇爾法官在判決書中寫道：“婚姻是個(gè)社會(huì)機(jī)制，兩人之間相互承擔(dān)義務(wù)，約定關(guān)愛與互助，有助于社會(huì)穩(wěn)定。由于無法在婚姻方面得到保護(hù)，享受福利和履行義務(wù)，同性間的專一結(jié)合無法加入我們社會(huì)中最有意義也最受珍視的機(jī)制……這種隔離違背了州憲法中規(guī)定的對(duì)個(gè)人自主權(quán)的尊重和法律面前人人平等的原則�！�
�。邰冢� PACS與婚姻的差異存在于很多方面：第一，效力上， PACS是一種明顯的非類似婚姻的關(guān)系；第二，登記程序上，締結(jié)PACS要經(jīng)歷一個(gè)公開的程序；第三，性質(zhì)上，PACS是一種經(jīng)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，同居雙方不產(chǎn)生身份關(guān)系；第四，內(nèi)容上，根據(jù)PACS所建立財(cái)產(chǎn)關(guān)系和根據(jù)法定財(cái)產(chǎn)制（婚后所得共同制）所建立的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也存在一定差異；第五，解除程序上，PACS的解體是簡(jiǎn)便的。PACS能夠通過雙方協(xié)議解除或者在單方宣告之日起三個(gè)月后自動(dòng)解除
�。邰郏萸宕鷮W(xué)者紀(jì)曉嵐在《閱微草堂筆記》卷12中記載：“雜說稱孌童始黃帝”，此處孌童即指同性戀。《尚書·商書·伊訓(xùn)》“三風(fēng)十衍”中有“比頑童”的說法，《周書》有“美男破卷，美女破舌，武之毀也”的說法。
�。�1］ ［英］藹理士．性心理學(xué)［M］．潘光旦譯．北京：商務(wù)印書館，1997.297．
�。�2］ 陳荔彤．美國(guó)最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發(fā)展［J］ ．月旦法學(xué)雜志,2004（1）．
［3］ 陳荔彤．美國(guó)最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發(fā)展［J］．月旦法學(xué)雜志,2004（1）．
�。�4］ ［德］M·克斯特爾．歐洲同性戀立法動(dòng)態(tài)的比較考察［J］．比較法研究，2004.（2）．
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