[ 高重迎 ]——(2013-5-16) / 已閱16946次
1．規(guī)制行政
規(guī)制行政是政府部門規(guī)制企業(yè)的活動(dòng)，其內(nèi)容主要涵蓋商品與服務(wù)的安全以及公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、合理的商品標(biāo)示、合理的交易條件與合理的契約等方面。鑒于消費(fèi)者受害問(wèn)題具有輕微性和多數(shù)性、綜合性等特點(diǎn)，規(guī)制行政在解決消費(fèi)者問(wèn)題中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。首先，未給消費(fèi)者造成損失的受害問(wèn)題在法庭上是得不到救濟(jì)的，但行政部門可以對(duì)這種可能使消費(fèi)者受害的企業(yè)進(jìn)行規(guī)制，由此可以防止其再發(fā)生。其次，對(duì)于那些損失金額較小以及給多數(shù)消費(fèi)者帶來(lái)了較小損失的情況，考慮到訴訟成本，很少有消費(fèi)者提起訴訟。如果政府對(duì)此不管不問(wèn)，就會(huì)助長(zhǎng)這種不正當(dāng)行為滋生蔓延，對(duì)此只有行政部門才能監(jiān)督監(jiān)管這些企業(yè)的行為。再者，即便是消費(fèi)者能夠通過(guò)司法途徑尋求救濟(jì)，但因判決時(shí)間太長(zhǎng)，消費(fèi)者的損失無(wú)法得到及時(shí)補(bǔ)償，而且再有同樣行為的企業(yè)出現(xiàn)時(shí)，這種方法卻沒(méi)有直接的作用效果。相比而言，規(guī)制行政行動(dòng)迅速，可以防止受害的再發(fā)生，防患于未然。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，放松、緩和規(guī)制早已是西方國(guó)家以及發(fā)展中國(guó)家的一項(xiàng)國(guó)策，行政規(guī)制也不例外。然而，放松、緩和行政規(guī)制實(shí)際上就是放松對(duì)市場(chǎng)中企業(yè)的管制，給予企業(yè)更大、更多的自由，這無(wú)疑會(huì)減弱消費(fèi)者行政對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，促使消費(fèi)者盡可能地選擇司法手段來(lái)解決問(wèn)題。其實(shí)，目前解決消費(fèi)者問(wèn)題的私法制度并不健全，再加上消費(fèi)者自身的權(quán)利意識(shí)不高，消費(fèi)者在自身權(quán)利遭受侵害時(shí)一般情況下是無(wú)動(dòng)于衷的，消費(fèi)者司法途徑并沒(méi)有得到有效地運(yùn)用，消費(fèi)者權(quán)益很難得到保障。因此，強(qiáng)化消費(fèi)者教育，提高消費(fèi)者素質(zhì)是當(dāng)前的緊急課題。但事實(shí)上，消費(fèi)者教育問(wèn)題的處理并非一朝一夕能夠解決的，它是一個(gè)長(zhǎng)期而艱巨的任務(wù)，短時(shí)期內(nèi)很難提升消費(fèi)者素質(zhì)。由于消費(fèi)者自身的素質(zhì)限定了消費(fèi)者自身保護(hù)能力，那么保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的責(zé)任也就只有依靠政府了。此時(shí)，政府不能一味地緩和、減少甚至撤廢一些行政規(guī)制，相反，從保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)，應(yīng)該進(jìn)一步強(qiáng)化行政規(guī)制。
目前，規(guī)制行政對(duì)違法企業(yè)實(shí)施制裁的手段主要有征收金錢、沒(méi)收違法所得利益等。征收金錢措施一般在行政法規(guī)或《刑法》中有規(guī)定，比如，《刑法》的“罰金刑”以及行政機(jī)關(guān)發(fā)出的“行政罰款”等。為了保障商品、服務(wù)的品質(zhì)、度量以及價(jià)格等標(biāo)識(shí)的真實(shí)性、安全性，有些行政規(guī)定中還設(shè)置了相關(guān)的刑事處罰規(guī)定。毋庸置疑，這種帶有處罰的規(guī)制對(duì)于被規(guī)制的企業(yè)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是迫使其遵章守法的一種有效手段。但是實(shí)踐中雖然有處以刑罰的規(guī)定卻很少有企業(yè)被處于刑罰的案例，這是因?yàn)閷?duì)違法企業(yè)處以刑罰的一系列手續(xù)，不是由行政執(zhí)行機(jī)關(guān)來(lái)履行的，而是由檢察官、法官履行的。行政執(zhí)行機(jī)關(guān)的職權(quán)僅限于對(duì)于那些重大、惡質(zhì)的違法行為有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)告發(fā)，而現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)對(duì)涉及到消費(fèi)者問(wèn)題的案件的告發(fā)并不積極。再者，行政罰款是對(duì)于違反行政上義務(wù)之行為處以行政處罰的措施之一，是一種非刑事的處罰手段。通常情況下，罰款是對(duì)于那些并非十分惡質(zhì)、重大、情節(jié)構(gòu)不成犯罪的違法行為所處的行政處罰，也可謂是主管機(jī)關(guān)保護(hù)消費(fèi)者常用的措施之一。
2．援助行政
信息差別是消費(fèi)者問(wèn)題發(fā)生的原因之一。如果能夠抑制強(qiáng)者濫用權(quán)力，幫助弱者大量收集信息，就會(huì)縮小這種差別。但是只靠企業(yè)與消費(fèi)者是無(wú)法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的，這就需要有一個(gè)能夠抑制強(qiáng)者、扶持弱者的第三者的介入，這個(gè)第三者只能由政府行政部門來(lái)充當(dāng)。一般來(lái)講，政府行政部門的援助行政包括處理消費(fèi)者的投訴、訴訟援助、消費(fèi)者教育、向消費(fèi)者提供合理可信賴的信息、商品檢驗(yàn)、支援消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)等。
接下來(lái)再考察一下援助行政的消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及相關(guān)主管部門援助解決消費(fèi)者問(wèn)題的情況。消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及其他的主管部門所設(shè)置的消費(fèi)者咨詢、申訴中心等一般會(huì)受理一些消費(fèi)者的投訴。事實(shí)上在處理消費(fèi)者投訴、消費(fèi)者糾紛時(shí)，如果沒(méi)有企業(yè)自發(fā)、自愿、主動(dòng)地參與協(xié)商，也就是說(shuō)如果企業(yè)不愿意協(xié)商的話，可以說(shuō)問(wèn)題是得不到解決的。因?yàn)檫@些部門并不具有對(duì)企業(yè)的命令、勸告、處分等權(quán)限，解決消費(fèi)者問(wèn)題確屬不易。然而消費(fèi)者糾紛最終能夠得以解決大多數(shù)得益于企業(yè)顧及到自己的影響、面子等，不愿使問(wèn)題長(zhǎng)期化、復(fù)雜化進(jìn)而決定草草了事，最終大都是通過(guò)非正式的調(diào)解、勸說(shuō)而得以解決的。其實(shí)，該解決問(wèn)題的方式并不能使消費(fèi)者達(dá)到實(shí)質(zhì)上的滿意、公平，也只能算是解決問(wèn)題的一種途徑。再者，企業(yè)的違法行為盡管導(dǎo)致了多數(shù)消費(fèi)者被害，但最終能夠得以救濟(jì)的也只限于向主管機(jī)關(guān)投訴的消費(fèi)者。如此一來(lái)，市場(chǎng)中的違法企業(yè)，其違法所得（非法利益）大都落入了自己的腰包，即便是受到主管機(jī)關(guān)的行政處分，除去受到的處分（輕微罰款）以及對(duì)消費(fèi)者的少量、小額賠償后，一般還有大量的剩余利益，總之，有利可圖的可能性還是很高的，這是誘發(fā)企業(yè)違法的原因之一。
綜上所述，在消費(fèi)者行政工作中，因?yàn)橐?guī)制行政涉及到對(duì)企業(yè)活動(dòng)的制約，按照法治國(guó)家的理念，原則上是需要法律或條例依據(jù)的。而援助行政只是向消費(fèi)者提供行政服務(wù)，基本上是不需要上述的法律依據(jù)的�？梢�(jiàn)，規(guī)制行政與援助行政在行政處理程序上存在著質(zhì)的不同。但無(wú)論是規(guī)制行政或援助行政對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)都是不可或缺的。從消費(fèi)者立場(chǎng)來(lái)看，消費(fèi)者保護(hù)規(guī)制權(quán)限大都分布在各個(gè)行政主管機(jī)關(guān)，消費(fèi)者保護(hù)只不過(guò)是行政機(jī)關(guān)行使行政裁量權(quán)所帶來(lái)的一種反射利益而已，消費(fèi)者保護(hù)政策也只不過(guò)是處于行政規(guī)制的次元的、間接的位置，因此在企業(yè)與消費(fèi)者之間的格差日益擴(kuò)大的今日，預(yù)防消費(fèi)者被害以及有效制止消費(fèi)者被害的擴(kuò)大等方面，消費(fèi)者行政的作用愈發(fā)顯得重要。
三、現(xiàn)行維權(quán)制度的問(wèn)題
（一）行政措施的局限性
現(xiàn)實(shí)中，行政主管機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)進(jìn)行制裁一般持消極態(tài)度。近年來(lái)該問(wèn)題雖然有所變化，但有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)制行政則時(shí)常被產(chǎn)業(yè)振興行政所埋沒(méi)，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)利、利益缺乏考慮，再加之各個(gè)產(chǎn)業(yè)大都是垂直型行政規(guī)制，對(duì)于別的產(chǎn)業(yè)或者是新興、新型產(chǎn)業(yè)的消費(fèi)者被害案件處理大都是相互推諉，或者由于主管機(jī)關(guān)管轄不清楚而導(dǎo)致消費(fèi)者的被害程度擴(kuò)大。依據(jù)法定行政程序，一般情況下上述行政規(guī)制通常是以主管機(jī)關(guān)的禁止命令形式要求違法企業(yè)停止違法行為以及停止?fàn)I業(yè)活動(dòng)等，然而，這些禁止命令中卻不含有對(duì)消費(fèi)者的損害賠償（救濟(jì)）的具體內(nèi)容。為此，已經(jīng)遭受違法行為侵害的消費(fèi)者很難得到救濟(jì)。
眾所周知，刑事處罰是制裁違法企業(yè)的有效手段之一，但在適用過(guò)程中的“慎重論”一直存在，加之行政機(jī)關(guān)對(duì)刑事告發(fā)不積極，致使消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域中刑事規(guī)制的運(yùn)用受到了一定的限制。另外，民事訴訟中行政機(jī)關(guān)的援助制度尚未確立，訴訟過(guò)程中消費(fèi)者也幾乎得不到行政機(jī)關(guān)的援助。
無(wú)論是個(gè)別的消費(fèi)者被害，或者是存在多數(shù)被害者，我國(guó)的消費(fèi)者規(guī)制行政中均沒(méi)有規(guī)定對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行救濟(jì)的措施。行政規(guī)制的主要任務(wù)是對(duì)市場(chǎng)中的企業(yè)進(jìn)行規(guī)制。目前，規(guī)制行政的主要機(jī)關(guān)，即工商行政管理機(jī)關(guān)，其運(yùn)用的法律是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》、《食品安全法》以及《反壟斷法》等。在所規(guī)制的行政處分措施中，比如，營(yíng)業(yè)停止命令、停業(yè)整頓、沒(méi)收違法所得以及對(duì)個(gè)別責(zé)任人的刑事處罰措施等等，主要是針對(duì)市場(chǎng)中的違法企業(yè)的，一般不涉及事件的另一當(dāng)事人即消費(fèi)者，也就是說(shuō)根本沒(méi)有給予被害者救濟(jì)的措施規(guī)定。學(xué)理上講，行政規(guī)制的目的是為了維護(hù)公共利益才對(duì)違法行為進(jìn)行規(guī)制、處罰的，由違法行為所導(dǎo)致的消費(fèi)者被害是屬于次元的問(wèn)題，實(shí)際上是加害者（違法企業(yè)）與消費(fèi)者（被害者）的一種民事糾紛問(wèn)題，這其實(shí)是行政規(guī)制的局限性所在。
（二）民事救濟(jì)制度的不完善
目前最大的問(wèn)題在于現(xiàn)行消費(fèi)者法制允許違法者得到違法利益，即違法者有利可圖。本來(lái)，消費(fèi)者問(wèn)題是以企業(yè)與消費(fèi)者即作為市場(chǎng)中的購(gòu)買者與銷售者之間的一種民事糾紛為中心的，其解決途徑原則上應(yīng)是依據(jù)私人之間民事程序來(lái)解決，但是把消費(fèi)者問(wèn)題作為民事糾紛來(lái)解決，現(xiàn)實(shí)中還存在著一定的困難，原因如下：
首先，由于我國(guó)消費(fèi)者私法還不盡完善，實(shí)施過(guò)程中大都依據(jù)行政法規(guī)（行業(yè)法規(guī)）對(duì)違法行為進(jìn)行矯正來(lái)處理，為此，依據(jù)民事程序進(jìn)行救濟(jì)是一件不容易的事情。其次，在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法實(shí)踐中，消費(fèi)者問(wèn)題往往被看作是一個(gè)民事上的糾紛案件，因此在處理過(guò)程中行政執(zhí)法者很少有制裁違法企業(yè)、征繳違法所得的。因此需要倡導(dǎo)受到違法行為侵害的消費(fèi)者盡量不要接受行政方面的救濟(jì)，而應(yīng)該直接尋求民事訴訟途徑來(lái)解決。歸根結(jié)底，行政法規(guī)上的禁止規(guī)定只不過(guò)是發(fā)動(dòng)、啟用行政權(quán)的一個(gè)要件而已，實(shí)質(zhì)上它并不能來(lái)直接救濟(jì)消費(fèi)者，因?yàn)檫@些行政禁令是直接作用于企業(yè)的，最好的結(jié)果是能給消費(fèi)者帶來(lái)一些停止被害、防止被害擴(kuò)大的間接利益。消費(fèi)者可依據(jù)違反行政法規(guī)的事實(shí)，主張違法企業(yè)行為是一種不法行為，鼓勵(lì)消費(fèi)者尋求民事訴訟途徑來(lái)解決自身問(wèn)題。但是民事訴訟中一般會(huì)認(rèn)定消費(fèi)者的過(guò)失，這樣一來(lái)，損害賠償金大都與消費(fèi)者的過(guò)失相抵消，結(jié)果得利的還是那些違法企業(yè)。即便是這種民事救濟(jì)制度相當(dāng)完善，因其執(zhí)行主體的消費(fèi)者對(duì)自己這種權(quán)利的無(wú)知、不行使，或者即便是消費(fèi)者能夠意識(shí)到自己的權(quán)利遭受侵害，卻不去救濟(jì)、不采取任何行動(dòng)，其結(jié)果還是不能實(shí)現(xiàn)民事救濟(jì)法律制度的價(jià)值。
四、消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)問(wèn)題的解決路徑
（一）賦予行政機(jī)關(guān)救濟(jì)消費(fèi)者之權(quán)限
首先，行政機(jī)關(guān)具有發(fā)布行政處罰命令的權(quán)限，但是通常這些行政處罰大都是警告、責(zé)令改正、停業(yè)整頓、罰款等，無(wú)權(quán)發(fā)布救濟(jì)消費(fèi)者的命令。各行業(yè)的主管機(jī)關(guān)依規(guī)定只能對(duì)違法企業(yè)進(jìn)行處罰、制裁，并不包含對(duì)消費(fèi)者的救濟(jì)措施。法理上，作為公法的行政規(guī)定、規(guī)章等一般不涉及私人之間的契約問(wèn)題，這也是基本的公私法理論。鑒于此，作為一種理論探討，可以考慮創(chuàng)設(shè)一種賦予行政機(jī)關(guān)命令違法企業(yè)救濟(jì)消費(fèi)者權(quán)限的制度來(lái)直接救濟(jì)消費(fèi)者。
其次，關(guān)于沒(méi)收違法所得的界定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。沒(méi)收違法所得是行政機(jī)關(guān)查處違法行為中使用較多、適用范圍比較廣泛的一種制裁手段，也是行政處罰的主要類型之一。我國(guó)對(duì)于違法所得的界定標(biāo)準(zhǔn)有兩種。其一，是指違法行為人通過(guò)違法行為獲取包括成本和稅收在內(nèi)的全部違法財(cái)產(chǎn)。其二，是指違法行為人通過(guò)違法行為獲取，扣除成本后的獲利部分。兩種標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中均有采用。到目前為止，尚未有法律或者立法解釋對(duì)違法所得作出統(tǒng)一規(guī)定，行政機(jī)關(guān)計(jì)算違法所得的依據(jù)只是散見(jiàn)于各種司法解釋或者部門規(guī)章。在新形勢(shì)下，應(yīng)當(dāng)盡快改變這一狀況，以滿足行政執(zhí)法工作的需要。筆者認(rèn)為，違法所得應(yīng)該是指違法行為人通過(guò)從事違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取的一切財(cái)物。如果違法所得僅指違法行為人所獲得的利潤(rùn)，那么沒(méi)收違法所得在實(shí)質(zhì)上就由行政處罰降低成了一種追繳，違法行為人所受到的也就不再是懲罰，而只是交出因?qū)嵤┻`法行為所獲得的收益。
再者，一般情況下規(guī)制行政并不涉及消費(fèi)者的私人救濟(jì)，而援助行政對(duì)前來(lái)投訴的消費(fèi)者則表現(xiàn)出較高的積極性。而且，目前這種沒(méi)有規(guī)制權(quán)限的援助行政則是積極參與消費(fèi)者救濟(jì)，這種趨勢(shì)得到了快速的拓展。為此筆者建議賦予援助行政的組織、部門、單位等一些在具體活動(dòng)中的權(quán)利，這并不是要求賦予如規(guī)制機(jī)關(guān)那樣的命令權(quán)、規(guī)制權(quán)，而是調(diào)解、斡旋這樣的作為非公式的裁判外糾紛解決機(jī)關(guān)（ADR）的一些權(quán)利。[4]將消費(fèi)者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)由行政機(jī)關(guān)來(lái)代替行使，或者針對(duì)目前援助消費(fèi)者請(qǐng)求損害賠償?shù)默F(xiàn)狀，不能只限于口頭支援，而是真正深入到企業(yè)與消費(fèi)者之間，來(lái)促使解決消費(fèi)者損害賠償問(wèn)題。
（二）創(chuàng)設(shè)民事制裁金制度
民事上的損害賠償大都遵循損害與賠償相一致的原則，而針對(duì)消費(fèi)者問(wèn)題還應(yīng)該加入制裁的成分，也就是說(shuō)“制裁”與“賠償”應(yīng)該同一化。這方面可以參考美國(guó)“民事制裁金”（Civil Penalty 或民事處罰）的制裁制度來(lái)具體設(shè)定。根據(jù)該制度，對(duì)于欺詐消費(fèi)者的行為各州不但可以依據(jù)州的消費(fèi)者保護(hù)法律制度處以行政罰款，而且州的司法長(zhǎng)官（Attorney General）還可依據(jù)民事制裁金的制度規(guī)定提起民事訴訟。這只是違法企業(yè)一次違法的代價(jià)，若是多次違法還可以合計(jì)計(jì)算求償。該制度不但可以制裁違法企業(yè)，同時(shí)又可以救濟(jì)被害的消費(fèi)者。
（三）確立民事訴訟中的援助制度
依據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟制度，消費(fèi)者幾乎得不到行政機(jī)關(guān)的援助。針對(duì)這一問(wèn)題，筆者建議導(dǎo)入訴訟援助制度。美國(guó)有“法庭之友”（Amicus Curiae）[5]這一概念，即對(duì)于法院所受理的案件，在處理過(guò)程中第三者可以向法院提供與案件相關(guān)聯(lián)的信息、意見(jiàn)。美國(guó)的消費(fèi)者行政機(jī)關(guān)在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域中，若有消費(fèi)者提訴違法企業(yè)，那么行政機(jī)關(guān)可以作為“法庭之友”的第三者，向法院提供相關(guān)的信息、證據(jù)。因?yàn)橄M(fèi)者行政在人力、物力、財(cái)力等方面具有一定的局限性，這也是為了彌補(bǔ)作為私訴的消費(fèi)者訴訟的不足，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，援助弱者的一種制度設(shè)計(jì)。
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