[ 陳召利 ]——(2013-6-25) / 已閱13981次
[摘要]由于我國立法不完善，執(zhí)法不嚴(yán)，企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)意識薄弱，共同促成了商業(yè)秘密侵權(quán)案件取證難、認(rèn)定難、保護(hù)難。商業(yè)秘密侵權(quán)已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)之一。當(dāng)前，加強商業(yè)秘密保護(hù)刻不容緩。對于企業(yè)來說，商業(yè)秘密保護(hù)的重心在于事前防范而非事后救濟；對于執(zhí)法者（尤其是司法機關(guān)）來說，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低權(quán)利人的維權(quán)難度，嚴(yán)懲違法行為；對于立法者來說，應(yīng)當(dāng)不斷完善商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)范。
[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 秘密點 保密措施 舉證責(zé)任 證據(jù)保全 司法鑒定
一位經(jīng)濟學(xué)家說過，20世紀(jì)的企業(yè)家所犯最多最致命的錯誤是腐敗，而21世紀(jì)的企業(yè)家所犯最多最致命的錯誤是泄密。任何企業(yè)都有自己的商業(yè)秘密，對于一個掌握核心商業(yè)秘密并據(jù)此獲得競爭優(yōu)勢的企業(yè)來說，能否通過強有力的保護(hù)措施繼續(xù)持有其商業(yè)秘密，將決定企業(yè)能否繼續(xù)保持其核心競爭力，甚至決定著企業(yè)的生死存亡。 然而，我國商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀卻不容樂觀，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件尤其是人才流動中的侵犯商業(yè)秘密糾紛案件頻發(fā)，愈演愈烈，商業(yè)秘密侵權(quán)已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)之一。筆者近期接受商業(yè)秘密權(quán)利人的委托代理多起商業(yè)秘密侵權(quán)案件，雖然歷經(jīng)周折，最終追究了侵權(quán)者的刑事責(zé)任或者民事責(zé)任，但其中暴露出了諸多法律問題，本文略作探討，以期對完善我國商業(yè)秘密保護(hù)制度、加強企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)有所裨益。
一、 如何舉證“權(quán)利人擁有商業(yè)秘密”？
首當(dāng)其沖的問題是，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供哪些商業(yè)秘密信息？權(quán)利人擁有數(shù)量眾多甚至難以計數(shù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而權(quán)利人主張權(quán)利時往往無法準(zhǔn)確知曉侵權(quán)者使用了哪一部分信息。這使權(quán)利人面臨“二難”選擇：如果提供所有的商業(yè)秘密信息——幾乎是不可能完成的任務(wù)，不但種類、數(shù)量繁雜，難以枚舉，而且法院也不勝其煩，在審理過程中還面臨被“二次泄密”的可能性；如果僅僅根據(jù)推測提供有可能被竊取的信息，侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任有可能被弱化，甚至不構(gòu)成侵權(quán)。商業(yè)秘密侵權(quán)案件與一般知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件顯著不同之處在于：為防止原告通過證據(jù)交換不當(dāng)利用所掌握的對方技術(shù)來擴張自己的技術(shù)秘密的范圍，法庭必須在證據(jù)交換前，明確限定原告秘密點的時點，即一般在證據(jù)交換結(jié)束前。證據(jù)交換結(jié)束后，原告將對方當(dāng)事人提供的經(jīng)營信息、技術(shù)信息作為自己商業(yè)秘密內(nèi)容，請求擴其秘密點的范圍，一般不予準(zhǔn)許，除非原告有證據(jù)證明該信息原本屬其所有。 筆者認(rèn)為，比較可行的方案是，權(quán)利人在起訴時僅提供最有可能被侵權(quán)的商業(yè)秘密信息，而在證據(jù)交換時權(quán)利人應(yīng)攜帶所有可能被侵權(quán)的商業(yè)秘密信息原件，一旦在證據(jù)交換過程中發(fā)現(xiàn)對方的侵權(quán)線索，應(yīng)當(dāng)庭補充提供自己相應(yīng)的商業(yè)秘密證據(jù)；如果在證據(jù)交換過程中發(fā)現(xiàn)對方的侵權(quán)行為不涉及已提供的部分商業(yè)秘密信息，應(yīng)當(dāng)庭撤回已提供的相關(guān)證據(jù)。
在合理確定擬提供的商業(yè)信息的范圍后，如何證明該商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密？根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條 的規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括四部分：秘密性（不為公眾所知悉）、價值性、實用性、保密性（保密措施）。一般認(rèn)為，原、被告雙方就涉案信息發(fā)生爭議，該信息當(dāng)然具備價值性和實用性，無需當(dāng)事人另行舉證。目前，江蘇省法院系統(tǒng)尚沒有因不具備價值性或?qū)嵱眯远幢徽J(rèn)定為商業(yè)秘密的案例。 因此，權(quán)利人的商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的關(guān)鍵在于證明其是否具有秘密性（不為公眾所知悉）和保密性（保密措施）。
首先，權(quán)利人的商業(yè)信息是否不為公眾所知悉，作為消極事實而且涉及到專業(yè)技術(shù)問題，權(quán)利人舉證難度大，除非侵權(quán)者提供反證有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉 ，法院一般通過司法鑒定手段認(rèn)定“權(quán)利人的商業(yè)信息是否為公眾所知悉”。需要注意的是，利用公知信息形成的特色組合，作為整體可以獲得商業(yè)秘密保護(hù)。 在能夠帶來競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息或經(jīng)營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認(rèn)為該整體信息已為公眾所知悉。
其次，如何認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施？權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。保密措施并非要做到萬無一失，只要求權(quán)利人主觀上有保密意愿、保密措施可識別、他人通過正當(dāng)方式不能輕易獲得即可。
在辦案過程中，筆者發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在以下問題導(dǎo)致舉證困難：
1. 企業(yè)缺少證據(jù)意識。
有的企業(yè)根本不保存研發(fā)資料、技術(shù)圖紙的原始檔案，有的企業(yè)因為不斷進(jìn)行技術(shù)更新，僅保留最新的技術(shù)圖紙而沒有保留更新前的技術(shù)圖紙，直接導(dǎo)致侵權(quán)者使用更新前的技術(shù)圖紙生產(chǎn)產(chǎn)品無法被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。
2. 企業(yè)缺乏保密意識。
首先，企業(yè)為了說明產(chǎn)品的技術(shù)優(yōu)勢，將產(chǎn)品的關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)放入公司網(wǎng)站或者產(chǎn)品宣傳手冊中予以展示，直接導(dǎo)致權(quán)利人的技術(shù)信息成為公知信息而喪失秘密性。
其次，有的企業(yè)根本沒有保密意識，未采取任何具體的保密措施，有的企業(yè)僅僅局限于簽訂籠統(tǒng)的保密條款或者保密協(xié)議或者制定籠統(tǒng)的保密制度，個別企業(yè)會對技術(shù)圖紙加蓋“受控”或者“保密”字樣的標(biāo)志或者安裝專業(yè)的加密管理軟件，但是管理不嚴(yán)，保密措施形同虛設(shè)，他人可以隨意獲取。例如，在恒利公司清算組與國貿(mào)公司、宇陽公司侵害商業(yè)經(jīng)營秘密糾紛案【（2012）民監(jiān)字第253號】中，最高人民法院指出，派生于誠實信用原則的保守秘密的合同附隨義務(wù)，無法體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人對信息采取保密措施的主觀愿望，不能構(gòu)成作為積極行為的保密措施。
二、 如何舉證“對方侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密”？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十四條的規(guī)定，權(quán)利人需要舉證證明對方的商業(yè)信息（技術(shù)信息或者經(jīng)營信息）與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方采取不正當(dāng)手段的事實。
首先，如欲證明侵權(quán)者的商業(yè)信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同，其前提條件是需要提供侵權(quán)者的商業(yè)信息。這對于商業(yè)秘密的權(quán)利人而言，直接調(diào)查收集侵權(quán)者的商業(yè)信息幾乎是不可能完成的任務(wù)。因為商業(yè)秘密不象專利等可以直接體現(xiàn)在公開銷售的產(chǎn)品上，其更多地體現(xiàn)在產(chǎn)品的形成或銷售過程中，這是發(fā)生在企業(yè)經(jīng)營內(nèi)部的行為。 最高人民法院在“成都佳靈電氣制造有限公司訴成都希望電子研究所、成都希望森蘭變頻器制造有限公司、胡向云、余心祥、鄭友斌、鄧仕方侵犯商業(yè)秘密糾紛上訴案”中也明確指出，“以兩個產(chǎn)品的功能或者功能參數(shù)相同推定兩個產(chǎn)品所采用的技術(shù)方案也一定相同，顯然是一種缺乏科學(xué)依據(jù)的做法，相同功能的產(chǎn)品完全可能采用不同的技術(shù)方案來實現(xiàn)。” 在侵犯商業(yè)秘密案件中，如有初步證據(jù)證明侵權(quán)者聘用接觸權(quán)利人商業(yè)秘密的（原）員工并與權(quán)利人生產(chǎn)、銷售同類產(chǎn)品，為了調(diào)查、收集侵權(quán)者的商業(yè)信息證據(jù)，一般可采取以下方式：
1. 向人民法院申請證據(jù)保全。
這是當(dāng)事人的基本訴訟權(quán)利，實際效果難以一概而論。一方面，有的法院基于各方面的考慮，不同意到侵權(quán)單位查封、扣押其商業(yè)信息；另一方面，即使法院裁定證據(jù)保全，如侵權(quán)單位拒不配合，法院難以強制執(zhí)行。
2. 向工商行政管理機關(guān)舉報，要求予以行政查處。
隨著我國國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施與推進(jìn)，工商行政機關(guān)對于查處知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件表現(xiàn)出較高的積極性，尤其是權(quán)利人為外國企業(yè)或者大型企業(yè)。如果工商行政管理機關(guān)認(rèn)為侵權(quán)者涉嫌侵犯商業(yè)秘密或者進(jìn)行不正當(dāng)競爭，將予以立案并依法查處。但是，由于工商行政管理機關(guān)長期辦理商標(biāo)侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)等不需要專業(yè)技能的案件，缺少辦理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的經(jīng)驗與專業(yè)技能，需要律師與之積極溝通與配合，方可能取得實效。同時，與人民法院面臨同樣的困境，其強制執(zhí)行力較弱，一旦侵權(quán)單位拒不配合，難以獲得有效證據(jù)。
3. 向公安機關(guān)經(jīng)偵大隊舉報，爭取刑事立案。
侵犯商業(yè)秘密罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失數(shù)額在五十萬元以上的。公安機關(guān)擁有強大的偵查力量和先進(jìn)的技術(shù)設(shè)備，到侵權(quán)單位調(diào)查取證幾乎不會遇到什么阻力，獲得侵權(quán)證據(jù)的可能性最高；其不足之處在于刑事立案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較高。
在調(diào)查、收集到侵權(quán)者的商業(yè)信息后，需要進(jìn)行比對，才能確定侵權(quán)者的商業(yè)信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否相同或者實質(zhì)相同。而比對的前提是，權(quán)利人必須明確秘密點，其中技術(shù)信息的秘密點的確定最為復(fù)雜。商業(yè)秘密的權(quán)利人往往希望將產(chǎn)品的整套技術(shù)圖紙或者生產(chǎn)工藝全部作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，但是大多數(shù)情況下其中含有許多公知技術(shù)信息 ，二者必須區(qū)分開來，法院會要求權(quán)利人具體指出技術(shù)圖紙或者生產(chǎn)工藝中的哪些內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟構(gòu)成技術(shù)秘密，這需要權(quán)利人的技術(shù)人員甚至專門聘請的技術(shù)專家對秘密點進(jìn)行書面說明。秘密點確定后，對于經(jīng)營信息，法院可以直接進(jìn)行對比并得出結(jié)論；對于技術(shù)信息，法院一般會將原告的技術(shù)資料、秘密點說明和被告的技術(shù)資料及其抗辯證據(jù)作為鑒定材料委托鑒定機構(gòu)對被告的技術(shù)信息與權(quán)利人的技術(shù)秘密是否相同或者實質(zhì)相同出具鑒定意見。如果被告提供虛假的技術(shù)信息，權(quán)利人對被告提供的技術(shù)方案有異議，認(rèn)為按照該技術(shù)方案無法生產(chǎn)出涉案產(chǎn)品或者無法達(dá)到被告所稱的技術(shù)效果并給出合理理由的，可先就被告的技術(shù)的實用性進(jìn)行鑒定。
如果無法通過合法方式調(diào)查、收集到侵權(quán)者的商業(yè)信息，其結(jié)果可想而知 ，目前尚未看到人民法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第七十五條 的規(guī)定推定被告侵權(quán)成立的商業(yè)秘密案件。實踐中，很多數(shù)情況下權(quán)利人因無法通過合法方式調(diào)查、收集到侵權(quán)者的商業(yè)信息而被迫放棄追究侵權(quán)者的法律責(zé)任，這是商業(yè)秘密案件數(shù)量極少的一大主因。據(jù)最高人民法院發(fā)布的中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況所記載的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，全國地方人民法院2010-2012年度每年新收不正當(dāng)競爭民事一審案件分別為1131件，1137件，1123件（可以毫不夸張地說，其中大部分不是商業(yè)秘密案件），以侵犯商業(yè)秘密罪判決的案件分別為50件，49件、43件。
其次，司法實踐中權(quán)利人幾乎無法提供直接證據(jù)證明侵權(quán)者采取不正當(dāng)手段的事實�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18 號）第25條規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人提供證據(jù)證明被訴當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同且被訴當(dāng)事人具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認(rèn)定被訴當(dāng)事人具有采取不正當(dāng)手段的較大可能性，可以推定被訴當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的事實成立，但被訴當(dāng)事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外。 這確立了“實質(zhì)相同加接觸”原則，適當(dāng)降低了權(quán)利人的舉證責(zé)任。
三、 如何舉證“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”？
我國現(xiàn)行法律對于民事案件中如何確定權(quán)利人的損失作了明確規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十七條的規(guī)定，“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行�！� “因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定�！苯Y(jié)合《中華人民共和國專利法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋（2001）21號）第二十條的規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失應(yīng)區(qū)分以下情況分別確定：
1. 侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開的，權(quán)利人的損失應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。
2. 侵權(quán)行為未導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開的，權(quán)利人的損失可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行確定。具體來說，包括：（1）根據(jù)權(quán)利人的商業(yè)秘密產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售總量減少的總數(shù)乘以權(quán)利人的每件商業(yè)秘密產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算；（2）根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以權(quán)利人的每件商業(yè)秘密產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算；（3）根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。合理利潤一般按照侵權(quán)者的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)者，可以按照銷售利潤計算；（4）適用定額賠償辦法計算。適用定額賠償辦法時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合確定賠償數(shù)額：侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、范圍、后果等；原告可能遭受的損失、被告可能獲得的利益；合理的轉(zhuǎn)讓費、許可使用費等收益、報酬；被告的過錯程度；被告有無侵權(quán)史；被告有無對權(quán)利人侵權(quán)判決未予執(zhí)行或完整執(zhí)行的記錄；等等。
司法實踐中，權(quán)利人的商業(yè)秘密產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售總量減少的數(shù)量，幾乎無法舉證，因為多數(shù)情況下，權(quán)利人的產(chǎn)品銷量并未因侵權(quán)而直接減少，即使銷量減少，也可能是市場其他因素導(dǎo)致，難以證明二者之間的因果關(guān)系�？紤]到實踐中侵權(quán)單位的財務(wù)賬冊不規(guī)范、不健全以及侵權(quán)產(chǎn)品的利潤一般遠(yuǎn)低于權(quán)利人的產(chǎn)品利潤，因此，以“侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以權(quán)利人的每件商業(yè)秘密產(chǎn)品的合理利潤所得之積”計算權(quán)利人的損失是一種較為常用的方法，例如，“昆山埃索托普化工有限公司、江蘇匯鴻國際集團土產(chǎn)進(jìn)出口蘇州有限公司訴上�；ぱ芯吭�、原審被告陳偉元、程尚雄、強劍康侵害商業(yè)秘密糾紛上訴案[上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第40號民事判決書] ”即采用這一計算方法。
關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量，一般可以通過以下途徑調(diào)查取證：
1. 向人民法院申請證據(jù)保全，查封、扣押侵權(quán)單位的財務(wù)賬冊、銷售合同、發(fā)票等證據(jù)，委托審計。
2. 向人民法院申請調(diào)查、收集證據(jù)，到侵權(quán)單位所在地的國家稅務(wù)局查詢侵權(quán)單位的增值稅專用發(fā)票開具明細(xì)。
3. 向侵權(quán)單位的買方調(diào)查、收集有關(guān)銷售合同、發(fā)票證據(jù)。
關(guān)于權(quán)利人的每件商業(yè)秘密產(chǎn)品的合理利潤，可以聘請審計單位對此進(jìn)行專項審計。其中，合理利潤按照營業(yè)利潤而非稅后利潤計算符合計算侵權(quán)損害賠償額的一般原則 ，因為權(quán)利人獲得賠償后仍需要繳納企業(yè)所得稅，審計過程中應(yīng)當(dāng)予以特別注意。
侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在刑事案件中如何確定權(quán)利人的損失，我國刑事法律未作明確規(guī)定，司法實踐中做法不一。例如，“西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業(yè)秘密案 ”按照該行業(yè)平均利潤標(biāo)準(zhǔn)計算侵權(quán)者所獲得的利潤，視為權(quán)利人的損失；“李智廷侵犯商業(yè)秘密上訴案[廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號刑事附帶民事裁定書]” 在未認(rèn)定侵權(quán)導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開的情況下，直接參照權(quán)利人技術(shù)合作轉(zhuǎn)讓費及為引進(jìn)技術(shù)所支出的培訓(xùn)費用來計算權(quán)利人的經(jīng)濟損失；“幸發(fā)芬侵犯商業(yè)秘密上訴案[湖北省漢江市中級人民法院（2008）漢刑終字第9號刑事裁定書]” 引用《中華人民共和國公安部關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》 ，認(rèn)為“對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實踐中一般可參照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事賠償額的計算方法�！惫P者曾在一起侵犯商業(yè)秘密刑事案件中作為受害人的代理人參加刑事訴訟，主張我國刑事法律未規(guī)定如何確定權(quán)利人的損失，應(yīng)當(dāng)參照民事法律規(guī)定執(zhí)行，即“權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)×權(quán)利人每件產(chǎn)品的合理利潤可以視為權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失”,最終為檢察院和法院所采納。該刑事案件作為唯一一起侵犯商業(yè)秘密罪案入選2012江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例 。
四、 權(quán)利人能否提起刑事附帶民事訴訟？
關(guān)于侵犯商業(yè)秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附帶民事訴訟，司法實踐中做法不一。例如，最高人民法院公報案例“西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業(yè)秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商業(yè)秘密上訴案[廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號刑事附帶民事裁定書]” 均支持被害人提起刑事附帶民事訴訟，而最高人民法院公布的典型案例“蘇東嶺、陳忠政、何紅旭、蔡云良侵犯商業(yè)秘密上訴案[遼寧省沈陽市中級人民法院（2007）沈刑二終字第259號刑事判決書] ”中明確指出，侵犯商業(yè)秘密罪案不屬于《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第一款 規(guī)定的附帶民事訴訟的范疇。
無錫市中級人民法院、無錫市人民檢察院、無錫市公安局于2011年6月30日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干問題的意見（試行）》第二十六條規(guī)定，“在適用刑法第六十四條時，除有確切證據(jù)證明被害人的合法財產(chǎn)為犯罪分子所占有而應(yīng)當(dāng)及時返還外，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對犯罪分子主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失賠償?shù)�，�?yīng)另行通過民事訴訟程序處理，而不宜從犯罪分子的違法所得中直接退賠�！币虼耍瑹o錫市中級人民法院及其基層法院均不受理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的被害人提起刑事附帶民事訴訟。被害人必須等待刑事案件結(jié)束后另行提起民事訴訟請求侵權(quán)者承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任，這無形中增加了被害人的時間成本和訴訟成本，也不利于節(jié)約司法資源。
筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第三十六條和《刑事訴訟法》第七十七條的規(guī)定，只要被害人因為被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失，就有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟，侵犯商業(yè)秘密刑事案件的被害人不應(yīng)被排除在外�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋〔2000〕47號）將刑事附帶民事訴訟范圍局限于人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失和財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失兩種情形，與法律規(guī)定不符，應(yīng)盡早予以修改或者廢止。
五、 加強商業(yè)秘密保護(hù)的對策
“企業(yè)員工離職后另行設(shè)立公司或者跳槽到競爭對手單位，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，以低價惡性競爭”幾乎是每一個商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的經(jīng)典橋段。企業(yè)的商業(yè)秘密之所以會泄漏，一方面則源于企業(yè)普遍缺少保密意識，他人可以輕易獲取企業(yè)的商業(yè)秘密；另一方面源于我國立法不完善，執(zhí)法不嚴(yán)，違法成本過低。如何加強商業(yè)秘密保護(hù)，是立法者、執(zhí)法者（包括行政機關(guān)和司法機關(guān)）、企業(yè)共同面對的課題。
首先，對于企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)增強保密意識和證據(jù)意識，事前防范是關(guān)鍵。
商業(yè)秘密一旦泄露，不但難以追究侵權(quán)者的法律責(zé)任，而且商業(yè)秘密隨時可能被公開而喪失價值。因此，商業(yè)秘密保護(hù)的重心在于事前防范而非事后救濟。筆者建議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過以下方面加強商業(yè)秘密保護(hù)：
1. 建立商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)章制度；
2. 建立專門的商業(yè)秘密管理機構(gòu)；
3. 明確商業(yè)秘密的范圍，分類并劃分等級；
4. 建立全方位、多層次、針對性的保密措施。例如：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；簽訂保密協(xié)議；對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；等等。
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