[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已閱17279次
[46] 前引[40]，王冠宇文，第 104 頁。
[47] 前引[2]，趙旭東文，第 155 頁。
[48] 前引[45]，葉林書，第 151 頁。
[49] 參見前引[36]，最高人民法院公司法司法解釋小組文，第 13 －14 頁。
[50] 李建偉: 《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社 2008 年版，第 109 頁。
[51] 萬翠英: 《公司對外擔(dān)保的法律效力》，載北京市律師協(xié)會: 《金融危機(jī)之后律師商事業(yè)務(wù)的新探索》，北京大學(xué)出版社 2010 年版，第113 頁。
[52] 參見曹士兵: 《公司法修訂前后關(guān)于公司擔(dān)保規(guī)定的解讀》，載《人民司法•應(yīng)用》2009 年第1 期。
[53] 參見“中國福建國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司與福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案”( 最高人民法院［2000］經(jīng)終字第186 號判決) 。
[54] 參見施天濤: 《公司法》，法律出版社2006 年版，第二版序言; 前引[45]，葉林書，第45 頁; 前引[42]，劉俊海書，第50 頁; 周友蘇: 《新公司法論》，法律出版社2006 年版，第17 頁。
[55] 參見前引[42]，劉俊海書，第 16 頁。
[56] Marshall E. Tracht，Insider Guaranties in Bankruptcy: A Framework for Analysis，54 U. Miami L. Rev. 497，p. 537.
[57] 國臺灣地區(qū)即為著例。臺灣地區(qū)“公司法”第 16 條規(guī)定: “公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人�！本痛藯l，在“公司法”全盤修正討論時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在保障公司股東和債權(quán)人權(quán)益的前提下，如果公司做出的對外擔(dān)保的個(gè)案
能夠取得公司股東的一致同意，經(jīng)股東會會議表決通過，則不該限制公司的對外擔(dān)保權(quán)利行為能力，準(zhǔn)許其為對外擔(dān)保�！傲⒎ㄕ摺闭J(rèn)為，公司是通過公眾的結(jié)合成立后委托少數(shù)人來主其事的機(jī)構(gòu)，如果賦予公司對外擔(dān)保的行為能力，可能導(dǎo)致公司主事的少數(shù)人自作主張，以大多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)去保證一些不相干者的債務(wù)，沒有顧及到大多數(shù)投資者的權(quán)益，所冒的風(fēng)險(xiǎn)太過巨大。因此，沒有采納這一修訂提議。參見陳長久: 《論公司保證》，載《法令月刊》1981 年第 4 期。但是，在我國臺灣地區(qū)實(shí)際的市場業(yè)務(wù)操作中，公司之間相互給予融資和擔(dān)保幫助的情況屢見不鮮。為了盡可能地避免爭議，我國臺灣地區(qū)大多數(shù)公司都在其公司章程的營業(yè)項(xiàng)目以外的條款中規(guī)定，“本公司為業(yè)務(wù)需要，可對外保證”，致使我國臺灣地區(qū)“公司法”第 16 條第 1 款的規(guī)定形同虛設(shè)。參見劉渝生: 《公司法制之再造--與德國公司法之比較研究》，新學(xué)林出版股份有限公司 2005 年版，第 78 頁。
[58] 以上三種意見，參見前引[36]，最高人民法院公司法司法解釋小組文，第 14 頁。
[59] 徐子良: 《公司對外擔(dān)保法律效力的司法認(rèn)定》，載《人民司法•案例》2009 年第 14 期。
[60] 參見前引[34]，趙旭東主編書，第 371、383 頁; 前引瑓瑤，施天濤書，第 305 頁; 前引[54]，葉林書，第 185 頁; 前引瑓瑤，周友蘇書，第 304、325
[61] 上海市高級人民法院: 《公司法適用與審判實(shí)務(wù)》，中國法制出版社 2009 年版，第 229 頁。
[62] 前引[61]，上海市高級人民法院書，第 229 頁。
[63] 參見前引[42]，劉俊海書，第 485 頁。
[64] 曹士兵: 《我國新公司法關(guān)于公司擔(dān)保能力的規(guī)定評述》，載《法律適用》2006 年第 6 期。
[65] 前引[2]，趙旭東文，第 152 頁。
[66] 參見前引[45]，葉林書，第 91 頁。
[67] 參見前引[42]，劉俊海書，第 469 頁; 前引 55，李建偉書，第 385 頁。
[68] 本文中公司擔(dān)保當(dāng)然包括公司以其財(cái)產(chǎn)為他人設(shè)定物上擔(dān)保( 擔(dān)保物權(quán)) 的情形，當(dāng)然就有了物權(quán)法相關(guān)規(guī)則的適用。但本文所及主要關(guān)涉公司意思的形成、表達(dá)及其效力，尚不涉及物權(quán)法上的精細(xì)制度。
[69] Model Business Corporation Act. § 3. 02( 7) ( “Unless its articles of incorporation provide otherwise，every corporation . . . has the same powers as an individual to do all things necessary to carry out its business and affairs，including without limitation power: . . . ( 7) to make . . . guarantees. ”) .
[70] Phillip I. Blumberg，Intragroup ( Upstream，Cross － stream，and Downstream) Guaranties under the Uniform Fraudulent Transfer Act，9 Cardo-zo L. Rev. 685，p. 692.
出處:《中國法學(xué)》2013年第2期
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