[ 孫斌 ]——(2013-9-5) / 已閱8921次
蘭泉員工關(guān)系室（42）
對(duì)《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）幾點(diǎn)建議（下）
第二十四條〔被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同〕被派遣勞動(dòng)者可以依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。
被派遣勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位，可以解除勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位，可以解除勞動(dòng)合同。
蘭泉：勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十八條與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同，也說明在《征求稿》第四、五條確定的輔助性崗位確定違法、違規(guī)并損害被派遣勞動(dòng)者利益的情況下，被派遣勞動(dòng)者有權(quán)單位方面解除勞動(dòng)合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
由于勞務(wù)派遣單位只是單一的勞務(wù)輸出，對(duì)具體勞動(dòng)過程中應(yīng)規(guī)范的行為不能作出具體規(guī)定，只能依從于用工單位的規(guī)章制度，故用工單位的規(guī)章制度作為處理勞動(dòng)關(guān)系的重要依據(jù)，也是用人單位規(guī)章制度的重要組成部分。因此用工單位管理、規(guī)范被派遣勞動(dòng)者的規(guī)章制度等同于用人單位的規(guī)章制度，被派遣勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十八條第四款規(guī)定解除勞動(dòng)合同，這在法律上是成立的。
第二十六條〔變更協(xié)商不一致時(shí)解除勞動(dòng)合同情形〕勞務(wù)派遣單位維持或提高勞動(dòng)合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動(dòng)者改派新用工單位，勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣單位降低勞動(dòng)合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動(dòng)者改派新用工單位的，勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得以此為由解除勞動(dòng)合同。
蘭泉：由于勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同受勞務(wù)派遣協(xié)議的影響。要認(rèn)定勞務(wù)派遣單位維持、提高、降低勞動(dòng)合同約定條件，在現(xiàn)實(shí)中是比較困難的。勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂是一種商業(yè)行為，在加上勞動(dòng)合同約定條件在勞動(dòng)合同中的規(guī)定本身比較模糊。下一個(gè)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定條件是高是低，不是勞務(wù)派遣單位、勞動(dòng)者所能左右的。如果單一從勞動(dòng)關(guān)系角度看待這一問題，以工資金額、福利待遇等為標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)引起一系列不必要的糾紛。
另外為防止勞務(wù)派遣單位任意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，本條應(yīng)在工作地點(diǎn)上作出一定限制，約束勞務(wù)派遣單位利用這一點(diǎn)故意排擠勞動(dòng)者。建議本條作以下修改：
被用工單位退回的被派遣勞動(dòng)者，勞務(wù)派遣單位改派到新用工單位勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同。但新用工單位與舊用工單位工作地點(diǎn)相距較遠(yuǎn)，造成勞動(dòng)者上班出行上不便的除外。
第二十七條〔妥善安置被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止〕勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的，經(jīng)與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動(dòng)者后，原勞動(dòng)合同終止。
蘭泉：勞務(wù)派遣單位勞動(dòng)者在是否實(shí)際用工上主要分為兩類：一類是正在用工單位工作的勞動(dòng)者，另一類為被用工單位退回的勞動(dòng)者以及尚未派遣到新用工單位工作的勞動(dòng)者。
本條只解決了第一類勞動(dòng)者問題，第二類勞動(dòng)者問題沒有說明。建議本條增加第二項(xiàng)規(guī)定：
勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的，勞務(wù)派遣單位與尚未派遣的勞動(dòng)者之間勞動(dòng)合同同時(shí)終止。
第二十八條〔經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償〕有下列情形之一的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)向被派遣勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
（一）被派遣勞動(dòng)者依照本規(guī)定第二十四條第一款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；
（二）勞務(wù)派遣單位依照本規(guī)定第二十五條、第二十六條解除勞動(dòng)合同的；
（三）勞務(wù)派遣單位依照本規(guī)定第二十七條終止勞動(dòng)合同的。
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條、第九十七條的規(guī)定執(zhí)行。
蘭泉：勞務(wù)派遣單位從事勞務(wù)派遣的前提在于獲得勞務(wù)派遣行政許可，對(duì)喪失法人資格的勞務(wù)派遣單位也需同時(shí)申請(qǐng)撤銷勞務(wù)派遣行政許可。如果只將《征求稿》第二十七條規(guī)定的情形列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，將促成更多前期已成立的勞務(wù)派遣公司在具備勞務(wù)派遣行政許可條件的情況下，為逃避人保部門的監(jiān)管推脫去申請(qǐng)勞務(wù)派遣行政許可。
筆者建議將《征求稿》第十八條規(guī)定的情形在終止勞動(dòng)合同時(shí)列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆秶?br>
另外要說明的是本條第三款排除了在勞動(dòng)合同正常終止的情況下給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定比較符合勞務(wù)派遣的特點(diǎn)，有利于勞務(wù)派遣單位的人員結(jié)構(gòu)調(diào)整。
第三十條〔跨地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)繳納〕勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，應(yīng)當(dāng)由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區(qū)派遣的被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)。
勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法在勞務(wù)派遣單位所在地為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)。
跨地區(qū)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動(dòng)者的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
蘭泉：本條第三項(xiàng)情況在現(xiàn)實(shí)中是一種普遍的現(xiàn)象，如何糾正這一行為筆者認(rèn)為繳納社會(huì)保險(xiǎn)是勞務(wù)派遣單位的法定義務(wù)，其不遵守而是委托其它單位代繳，這一違法行為應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)派遣單位沒有依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)進(jìn)行處理。一方面給予勞動(dòng)者依據(jù)第三十八條第三款規(guī)定單方面解除勞動(dòng)合同獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，另一方面也促成勞務(wù)派遣公司依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)。建議本條作以下修改：
跨地區(qū)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)。勞務(wù)派遣單位實(shí)施上述行為的，視為沒有為被派遣勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)。
第三十七條〔視為與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系〕用工單位違反勞動(dòng)合同法有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動(dòng)者，依據(jù)勞動(dòng)合同法第九十二條第二款有關(guān)規(guī)定罰款后一個(gè)月內(nèi)仍不改正的，在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動(dòng)者視為與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系，用工單位應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同起始時(shí)間自處罰之日起滿一個(gè)月的次日計(jì)算。被派遣勞動(dòng)者書面表示不愿與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的除外。
蘭泉：本條在實(shí)踐中將是一個(gè)空頭規(guī)定，除非用工單位基于某種目的，要與某一被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同除外。特別是本條規(guī)定的“被派遣勞動(dòng)者書面表示不愿與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的除外”是一種挑戰(zhàn)被派遣勞動(dòng)者尊嚴(yán)的條款，建議在《征求稿》成文時(shí)予以刪除。
筆者認(rèn)為本條所列問題在實(shí)踐中比較多，如果將本條的核心問題專門作出規(guī)定列入《征求稿》第三章更具有現(xiàn)實(shí)性。建議進(jìn)行以下修改并將列入第三章：
用工單位違反勞動(dòng)合同法有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動(dòng)者，視為被派遣勞動(dòng)者與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系。用工單位應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同起始時(shí)間自用工單位實(shí)施上述行為之日起開始計(jì)算。
第三十八條〔不屬于勞務(wù)派遣情形〕下列情形不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣：
（一）用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動(dòng)者派至其上級(jí)單位或所屬單位勞動(dòng)的行為；
（二）用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外進(jìn)行勞動(dòng)的行為；
（三）用人單位將本單位勞動(dòng)者派往家庭或自然人處進(jìn)行勞動(dòng)的行為。
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