[ 孫斌 ]——(2013-9-5) / 已閱8922次
蘭泉：建議將《征求稿》第三條規(guī)定的情形列為第四款：
用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的。
第三十九條〔繼續(xù)履行〕修改決定施行前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務派遣用工比例或勞務派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。但是勞動合同和勞務派遣協(xié)議的內容不符合修改決定關于同工同酬規(guī)定的，應當依照修改決定進行調整。
用工單位在修改決定施行前除臨時性、替代性崗位之外已使用的被派遣勞動者超過規(guī)定比例的，在未達到規(guī)定比例要求之前，不得在輔助性崗位使用新的被派遣勞動者。
附：
勞務派遣若干規(guī)定（征求意見稿）
第十八條〔繼續(xù)履行〕勞務派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷的，已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。
勞務派遣行政許可實施辦法
第三十四條 勞務派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議，2013年7月1日后應當按照《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執(zhí)行。
本辦法施行前經營勞務派遣業(yè)務的單位，應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可后，方可經營新的勞務派遣業(yè)務；本辦法施行后未取得勞務派遣行政許可的，不得經營新的勞務派遣業(yè)務。
蘭泉：對照以上三條規(guī)定可以看出現(xiàn)在國有大中型企業(yè)為什么不害怕《勞動合同法修正案》、《勞務派遣行政許可實施辦法》真正原因。
由于立法上對2012年12月28日前勞務派遣違法違規(guī)行為（同工同酬除外）沒有約束，造成國有大中型企業(yè)與勞務派遣公司現(xiàn)在要做的唯一一件事就是將勞務派遣協(xié)議的期限進行修改。而勞務派遣公司與大部分國有大中型企業(yè)被派遣勞動者簽訂的是無固定期限勞動合同，只要在同工同酬問題上不違法即合法。
更重要的的是勞務派遣單位也是自己出資的單位，沒有取得勞務派遣行政許可也可繼續(xù)從事勞務派遣業(yè)務。即使人保部門要求辦理也不會按規(guī)定提交相關資料，從而有效地逃避人保部門的監(jiān)管。如后期有新的人員進入，讓另個勞務派遣公司去派遣，最終達到讓勞務派遣相關規(guī)定在國有大中型企業(yè)實施時間延遲到二十年以后。
由于立法上放棄了對之前違法行為進行糾正的溯及力，將造成現(xiàn)有國有大中型企業(yè)大部分被派遣勞動者權益受到損害，勞務派遣規(guī)定在國有大中型企業(yè)適用沒有溯及力，人保部門也無法對其監(jiān)管形成管理上的空缺，這對勞務派遣相關規(guī)定能否正常實施將是一個疑問？
建議相關部門對以上三個條款進行全面修改，完成對2008年以來勞務派遣違法違規(guī)進行全面約束規(guī)范的重任，否則國有大中型企業(yè)的違法違規(guī)使用勞務派遣行為將嚴重危及中國勞務派遣的發(fā)展。
第四十條〔繼續(xù)履行期間不得解除〕在修改決定施行前已依法訂立的勞動合同期限未屆滿前，勞務派遣單位不得以未依法取得行政許可為由解除被派遣勞動者勞動合同。
蘭泉：本條是在堅持《征求稿》第十八、三十九條規(guī)定作出的，將勞務派遣單位的合法行為認定為違規(guī)行為，建議本條在糾正第十八、三十九條規(guī)定一并修改。建議本條作以下修改：
在修改決定施行前已依法訂立的勞動合同期限未屆滿前，勞務派遣單位可以未依法取得行政許可為由解除或者終止被派遣勞動者勞動合同，并按規(guī)定給予經濟補償。
第四十一條〔人數(shù)統(tǒng)計〕被派遣勞動者應作為用工單位從業(yè)人員中的勞務派遣職工進行統(tǒng)計。
蘭泉：本條規(guī)定與《征求稿》第五條第一款規(guī)定不一致，建議在勞務派遣用工比例明確后再作調整。
第四十四條〔實施日期〕本規(guī)定自 年 月 日起施行。
蘭泉：建議本規(guī)定在正式文件發(fā)布半年后開始實施，這樣有利于用人、用工單位有充足的時間糾正前期適用勞務派遣中的錯誤行為，同時也讓用人、用工單位與勞動者之間對前期錯誤適用勞務派遣給勞動者帶來的損害給予后期勞動關系調整的時間。
附：
對《勞務派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）幾點建議（上）
http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-295914.html
對《勞務派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）幾點建議（中）
http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-296153.html
對《勞務派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）幾點建議（下）
http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-296245.html
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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