[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已閱13915次
4、聯(lián)邦第四巡回上訴法院
考慮商標(biāo)之力量或獨(dú)特性，商標(biāo)之近似性，商品及服務(wù)之類似性，營業(yè)設(shè)備之類似性(facilities used in business)，廣告之類似性，被告之意圖及確實(shí)發(fā)生之混淆。
5、聯(lián)邦第五巡回上訴法院
其參考因素有：商標(biāo)之類型(type of mark)，設(shè)計(jì)之類似性，商品之類似性，零售管道與買受人之種類(identity)，廣告媒體之種類，被告之意圖及確實(shí)發(fā)生之混淆。不過在1986年Oreck Corp．v．u S．Floor Systems一案，該法院叉加上 “潛在買受人注意之程度”
6、聯(lián)邦第六巡回上訴法院其考慮因素有：原告商標(biāo)之力量，商品及服務(wù)之關(guān)聯(lián)性及商標(biāo)之近似性，確實(shí)混淆之證據(jù)，使用之營銷管道，買受人可能之注意程度，被告選用系爭商標(biāo)之意圖，以及產(chǎn)品種類擴(kuò)張之可能性。
7、聯(lián)邦第七巡回上訴法院
認(rèn)為應(yīng)參考下列因素：商標(biāo)外表及含義(appearance and suggestion)之近似性，商品之類似性，共同使用商標(biāo)之范圍及方式，消費(fèi)者可能之注意程度，原告商標(biāo)之力量，以及被告有將其產(chǎn)品蒙混為他人產(chǎn)品之意圖”。
8、聯(lián)邦第八巡回上訴法院
其考慮因素有：商標(biāo)之力量，商標(biāo)之近似性，商品在競爭上的鄰近性，混淆之意圖，確實(shí)發(fā)生之混淆，可合理期待之消費(fèi)者注意程度。
9、聯(lián)邦第九巡回上訴法院
其考慮因素與第六巡回上訴法院幾乎完全一致，即：商標(biāo)之力量，商品之鄰近性，商標(biāo)之近似性，確實(shí)混淆之證據(jù)，使用之營銷管道，商品之種類及買受人可能之注意程度，被告選用系爭商標(biāo)之意圖，以及產(chǎn)品種類擴(kuò)張之可能性。
10、聯(lián)邦第十巡回上訴法院
該法院采用美國法律學(xué)院(American Law Institut)一九三八年侵權(quán)行為法重編第七二九條款所考慮之因素：商標(biāo)外觀、讀音、系爭圖樣或設(shè)計(jì)之語言釋義及義涵之近似性，行為人選用商標(biāo)之意圖，商品之使用及營銷方式之關(guān)聯(lián)性，買受人可能之注意程度。
11、聯(lián)邦第十一巡回上訴法院
其考慮因素有：原告商標(biāo)之力量，商標(biāo)之近似性，商品及服務(wù)之類似性，銷售方法(即零售管道或顧客)之類似性，廣告方法之類似性，被告之意圖以及確實(shí)混淆之證據(jù)。
（三）、關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)之參考因素
1、我國法律規(guī)定：最高院商標(biāo)法司法解釋“類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品�！�
2、最終參考因素：相關(guān)大眾之認(rèn)知程度；
3、功能交互代替性或互補(bǔ)性
關(guān)聯(lián)商品的概念是由競爭商品的概念放寬而來，因此競爭商品當(dāng)然是一種關(guān)聯(lián)商品(不過關(guān)聯(lián)商品不一定必須是競爭商品)，競爭商品亦必須從相關(guān)大眾的觀點(diǎn)中判斷，即系爭商品在滿足其相同目的時(shí)是否具有功能交互代替性之關(guān)聯(lián)，以致于消費(fèi)者愿意以此代彼或以彼代此。除此之外，具有互補(bǔ)性質(zhì)之商品亦可能是關(guān)聯(lián)商品，例如相機(jī)與底片、葡萄酒與奶酪(吉士)、面包與奶酪，大豆與豆?jié){機(jī)，是相關(guān)大眾可以或必須一并使用之互補(bǔ)商品，在美國商標(biāo)法實(shí)務(wù)上因此被認(rèn)為是關(guān)聯(lián)商品。
4、價(jià)格（參考）
價(jià)格往往是決定商品銷售管道及場所的主要因素，價(jià)格經(jīng)常亦決定買受人使用注意之程度，價(jià)格更可以將買受人區(qū)隔為不同種類之買受人。不同的價(jià)格可能有助于證明系爭商品無關(guān)聯(lián)或銷售管道及場所不同。不過，只有當(dāng)價(jià)格可以證明不同當(dāng)事人之商品系由全然不同階層之買受人所購買時(shí)，價(jià)格才具有重要性。不過價(jià)格差距很大的商品仍有可能引起混淆，例如低價(jià)位商品的買受人知道高價(jià)位商品，而誤以為前者為后者的新產(chǎn)品或所謂“副牌”或誤以為前者為后者之廉價(jià)品而慶幸撿到便宜。
5、銷售管道及場所（參考）
商品或服務(wù)之流通就是其與相關(guān)大眾接觸的過程。商品或服務(wù)之流通主要借助不同銷售管道及販賣場所。理論上，商品若經(jīng)由相同銷售管道或販賣場所與相關(guān)大眾接觸，則后者因?yàn)槠涫褂媒粕虡?biāo)而誤認(rèn)其彼此間有某種關(guān)聯(lián)(即混淆)的可能性，當(dāng)然會(huì)比經(jīng)由不同銷售管道或販賣場所的商品引起混淆之可能性為大。但是確亦不能由此推論出銷售管道或場所相同的商品一定就是關(guān)聯(lián)商品，或銷售管道或場所不同之商品一定不足關(guān)聯(lián)商品，因?yàn)楝F(xiàn)代的營銷方法往往將極為不同的商品放在相同之銷售管道及場所。
三、制不止正當(dāng)競爭
（一）商標(biāo)
商標(biāo)法是最緊密依賴反法的，商標(biāo)的保護(hù)也是制止不正當(dāng)競爭的一部分，本文所述不正當(dāng)競爭為廣義含義，包括侵犯商標(biāo)權(quán)在內(nèi)。侵犯商標(biāo)權(quán)中，侵權(quán)者的動(dòng)機(jī)和目的就在于利用他人所承載的良好商譽(yù)推銷自己的產(chǎn)品與獲取不正當(dāng)利益，并擠占被侵權(quán)商標(biāo)的市場份額。
商譽(yù)是食物，商標(biāo)是容器，顯著性代表容器的大小，侵犯他人食物，要承擔(dān)賠償責(zé)任，依據(jù)是填平原則；未經(jīng)允許僅使用他人容器的行為，要承擔(dān)恢復(fù)容器本身干凈狀態(tài)的責(zé)任，即可以僅承擔(dān)維權(quán)的合理開支。 商譽(yù)的價(jià)值是通過使用獲得的，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的價(jià)值由設(shè)計(jì)成本及商機(jī)決定。大部分侵犯商標(biāo)專用權(quán)的案件是：原告具有商譽(yù)—被告制造混淆=侵犯商標(biāo)權(quán)。理清了商譽(yù)與標(biāo)識(shí)的關(guān)系，就可以解釋通過大量使用獲得第二含義（商譽(yù)）的有限表達(dá)方式，可以作為商標(biāo)獲得注冊和保護(hù)的法理依據(jù)。
（二）外觀專利
外觀專利并不是以區(qū)別商品、服務(wù)為唯一或主要功能，往往還有其他功能，如產(chǎn)品的使用功能、促銷功能，來源表示功能只是其中之一，雖為三者中最弱的功能，但也能匯聚一定的商譽(yù)，同商標(biāo)一樣，不能實(shí)行強(qiáng)制許可，對其侵權(quán)的判斷，也以混淆為依據(jù)。允許適當(dāng)模仿，制止不正當(dāng)?shù)姆旅靶袨�。不同于商�?biāo)制止的是代表來源標(biāo)識(shí)的仿冒，外觀專利制止的是對產(chǎn)品本身的仿冒，商標(biāo)法無法調(diào)整針對產(chǎn)品本身的仿冒。
（三）、商業(yè)字號(hào)
商業(yè)字號(hào)并非對世權(quán)，我國對其實(shí)行的是反不正當(dāng)競爭的保護(hù)模式。字號(hào)往往具有區(qū)域性，經(jīng)過使用，具有一定知名度、美譽(yù)度的字號(hào)承載了企業(yè)商譽(yù)，可以制止他人盜用該字號(hào)商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為。制止的方式也是防止混淆。
美國反不正當(dāng)競爭法46條：為商業(yè)性目的，未經(jīng)許可使用他人的姓名、肖像或其他身份標(biāo)記，屬于盜取他人身份中的商業(yè)價(jià)值，應(yīng)承擔(dān)禁令和損害賠償?shù)呢?zé)任。
（四）商業(yè)外觀
通過使用獲得第二含義，具備區(qū)分功能的商業(yè)外觀，一般均包含了相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)商譽(yù)，
該包含商譽(yù)的商業(yè)外觀一般應(yīng)受法律保護(hù)，但被告可以功能性抗辯。
1、商業(yè)外觀受法律保護(hù)的重要性：
隨著當(dāng)代復(fù)制技術(shù)的高度發(fā)展、商品生命周期的縮短以及流通體制的發(fā)達(dá)等，開發(fā)創(chuàng)造者通過投入大量金錢研發(fā)和付出巨大努力將產(chǎn)品推向市場所取得的成果，他人可以輕而易舉地模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商業(yè)化過程的風(fēng)險(xiǎn)，而開發(fā)創(chuàng)造者的領(lǐng)先優(yōu)勢很快會(huì)被破壞。
2、原告需要證明：
（1）其外觀具有來源上的顯著性，獲得了第二含義（知名度、美譽(yù)度）；
（2）存在其商品與被告的商品產(chǎn)生混淆的“可能性” 。
四、侵權(quán)的判定
英國判斷仿冒具有著名的“三元論”，即1、原告的商品或服務(wù)在市場中獲得了商譽(yù)和聲譽(yù)，并以一些顯著特征而知名；2、被告有意或無意地錯(cuò)誤表示與原告存在聯(lián)系，造成混淆的可能性；3、原告收到損害或可能具有損害的危險(xiǎn)，如客戶流失、商譽(yù)減損等。
在上述基礎(chǔ)上，本文總計(jì)判斷標(biāo)識(shí)是否侵權(quán)的三步法，即：
1、標(biāo)識(shí)本身相似---造成混淆可能---是否具有例外（正當(dāng)使用）
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