[ 趙樹文 ]——(2013-9-12) / 已閱16118次
勤勉義務(wù)是董事信義義務(wù)的一個(gè)重要組成部分，而“誠信（信義）義務(wù)是一個(gè)高度不完備的規(guī)則”，[15]因此，對董事誠信義務(wù)履行判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立成了公司法面臨的一個(gè)重要課題，而董事信義義務(wù)的履行在公司運(yùn)行的不同階段的判斷標(biāo)準(zhǔn)也迥然有別，對公司設(shè)立階段的董事信義義務(wù)的履行主要應(yīng)該指向的是股東出資義務(wù)的履行，而《日本公司法》中的設(shè)立時(shí)董事義務(wù)和責(zé)任體系的設(shè)計(jì)則是把董事勤勉義務(wù)完全具體化，這使得董事在公司設(shè)立階段的勤勉義務(wù)的判斷不再抽象，并且將不履行此義務(wù)的求償主體擴(kuò)展至公司債權(quán)人。
二、我國借鑒日本公司設(shè)立時(shí)董事制度的可能性
中、日兩國公司資本規(guī)制改革路徑的整體趨同性，使得日本設(shè)立時(shí)董事制度——這一公司資本監(jiān)管改革的產(chǎn)物——具備植入我國公司法的可能性。
（一）日本公司資本監(jiān)管制度改革的路徑
２００５年《日本公司法》改革公司資本制度的基本路徑就是放松設(shè)立階段資本的行政管制，它主要體現(xiàn)為法定最低注冊資本的取消、公司設(shè)立時(shí)股份認(rèn)購比例限制的取消。２００２年《日本公司法》規(guī)定股份有限公司最低注冊資本為１�。埃埃叭f日元，公司設(shè)立時(shí)股份認(rèn)購比例限制不得低于公司章程規(guī)定的１／４，這種嚴(yán)格的行政管制意在保證公司具備必要的資本作為其信用基礎(chǔ)，以更好地保護(hù)公司債權(quán)人利益，而最低注冊資本和股份認(rèn)購比例的消除則降低了公司資本的監(jiān)管力度，在一定程度上威脅著公司債權(quán)人利益，因此２００５年《日本公司法》為了從整體上保持對公司資本的監(jiān)管力度，強(qiáng)化了對公司設(shè)立時(shí)發(fā)起人和股東出資義務(wù)的行政管制的替代措施，構(gòu)建了設(shè)立時(shí)董事責(zé)任制度。
２００２年《日本公司法》并未規(guī)定專門的設(shè)立時(shí)董事制度，設(shè)立時(shí)董事責(zé)任制度在一定程度上由公司董事責(zé)任制度加以替代：發(fā)起設(shè)立的股份有限公司在發(fā)起人認(rèn)購全部股份后選舉董事，董事被選任后須從速選任檢查員對公司的法定最低注冊資本進(jìn)行檢查，對發(fā)起人是否全部認(rèn)足股份、現(xiàn)物出資的價(jià)格是否公平以及股東出資的實(shí)際交付情況進(jìn)行檢查，并將違反公司法令、章程或者不當(dāng)事項(xiàng)的情況及時(shí)通告發(fā)起人；募集設(shè)立的股份有限公司則在公司認(rèn)足全部股份后成立創(chuàng)立大會(huì)，由創(chuàng)立大會(huì)選舉董事，被選董事將履行上述相同的選任檢查員義務(wù)、出資審核義務(wù)以及對現(xiàn)物出資的審核義務(wù)并同時(shí)向股東大會(huì)進(jìn)行報(bào)告。
因此，從制度設(shè)計(jì)的整體內(nèi)容看，盡管２００２年《日本公司法》并沒有設(shè)置專門的設(shè)立時(shí)董事制度，但是在公司設(shè)立時(shí)被選舉而產(chǎn)生的公司董事則在相當(dāng)程度上履行著當(dāng)前公司法設(shè)立時(shí)董事的具體義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并且這些義務(wù)、責(zé)任規(guī)定是２００５年《日本公司法》設(shè)立時(shí)董事制度的基礎(chǔ)，與現(xiàn)行設(shè)立時(shí)董事制度具有較高的趨同性。
但是仔細(xì)分析，還是可以發(fā)現(xiàn)２００５年《日本公司法》設(shè)立時(shí)董事制度的相關(guān)規(guī)定相對于２００２年《日本公司法》而言更加嚴(yán)密，對公司和債權(quán)人的保護(hù)更加及時(shí)與充分，具體而言：
１．設(shè)立時(shí)董事概念的明確提出
盡管２００２年《日本公司法》對設(shè)立時(shí)公司董事應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)也作了規(guī)定，但是并未因此而成立專門的機(jī)關(guān)，而作為一般董事更容易將其工作重心放在公司經(jīng)營當(dāng)中去，因?yàn)楣径略诮?jīng)營過程中負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)并且對公司債權(quán)人承擔(dān)直接賠償責(zé)任，從而容易忽視對公司設(shè)立時(shí)勤勉義務(wù)的履行。而２００５年《日本公司法》專門設(shè)立了設(shè)立時(shí)董事這一機(jī)關(guān)，甚至還要求必須選舉設(shè)立時(shí)代表董事，這些規(guī)定都在相當(dāng)程度上強(qiáng)化了設(shè)立時(shí)董事的義務(wù)，能夠使設(shè)立時(shí)董事明晰自身的角色從而專注于公司設(shè)立時(shí)勤勉義務(wù)的履行。
２．設(shè)立時(shí)董事制度強(qiáng)調(diào)對調(diào)查義務(wù)的“毫不遲延”
２００２年《日本公司法》第１７３條和第１８４條只是強(qiáng)調(diào)了董事對公司設(shè)立事項(xiàng)的相關(guān)調(diào)查義務(wù)，并未強(qiáng)調(diào)調(diào)查的“毫不遲延”，這一術(shù)語的變化表明了對設(shè)立時(shí)董事履行其勤勉義務(wù)的及時(shí)性的強(qiáng)調(diào)，這種勤勉義務(wù)履行的及時(shí)性對公司采取補(bǔ)救措施從而保護(hù)公司和債權(quán)人利益無疑具有重要作用，如毫不遲延地核實(shí)股東或發(fā)起人的出資履行情況將有助于及時(shí)收繳公司資本，毫不遲延地審核現(xiàn)物出資的價(jià)格將可以避免因市場價(jià)格波動(dòng)而給公司造成損失，而且該規(guī)定也可以作為判斷董事是否有重大過失的一個(gè)參考因素。
（二）我國公司法關(guān)于資本監(jiān)管制度改革的路徑
１９９３年《公司法》中的資本監(jiān)管制度備受詬病，其中設(shè)立階段過高的法定最低資本制度以及近似苛刻的資本確定制度是學(xué)界批判的重點(diǎn)，學(xué)界普遍認(rèn)為該制度不僅未能給債權(quán)人提供實(shí)際的保護(hù)，反而阻礙了公司運(yùn)行的效率。因此，２００５年《公司法》資本監(jiān)管改革的基本路徑是放松設(shè)立階段資本的行政管制，不僅大幅下調(diào)了公司法定最低注冊資本，而且允許股份出資的分期繳納、允許出資形式多元化、允許非現(xiàn)金出資比例提高至７０％以及允許設(shè)立一人公司。盡管如此，設(shè)立階段資本行政管制改革路徑依賴依然存在，相對其他國家而言，設(shè)立階段的行政管制依然嚴(yán)格，如股份有限責(zé)任公司法定最低注冊資本依然偏高，有限責(zé)任公司依舊保留了最低注冊資本制度，未明確債權(quán)、人力資本以及商譽(yù)作為股份出資形式，等等。因此，當(dāng)前學(xué)界主張進(jìn)一步放松設(shè)立階段的行政管制從而更好地提升公司運(yùn)行效率，而且從公司制度的國際競爭來看，繼續(xù)放松設(shè)立階段的行政管制也是必要的。
由此可見，我國公司法資本監(jiān)管制度改革的總體方向是放松設(shè)立階段的資本行政管制，這一改革路徑與日本公司法關(guān)于資本監(jiān)管制度改革的基本路徑趨同。而２００５年《日本公司法》在放松設(shè)立階段的行政管制后明確構(gòu)建了設(shè)立時(shí)董事制度以作為強(qiáng)化設(shè)立階段資本監(jiān)管的替代性制度，因此，《公司法》同樣需要構(gòu)建設(shè)立階段資本行政管制放松后的替代性監(jiān)管制度，如此也就具備了借鑒日本設(shè)立時(shí)董事制度的可能性。
三、我國借鑒日本公司設(shè)立時(shí)董事制度的必要性
（一）《公司法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定的缺失
２００５年《公司法》并未規(guī)定董事對公司債權(quán)人的直接民事責(zé)任，２０１１年《〈公司法〉司法解釋（三）》在一定程度上彌補(bǔ)了這一缺憾，其核心目的之一便是規(guī)范股東出資義務(wù)的履行（包括設(shè)立時(shí)出資義務(wù)與增資時(shí)出資義務(wù)），并為此架構(gòu)了較為嚴(yán)密的責(zé)任體系，“《公司法司法解釋（三）》第１３條第２、３款規(guī)定了出資不實(shí)股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任以及公司發(fā)起人的連帶補(bǔ)充賠償責(zé)任”；[16]股東在增資時(shí)未履行出資義務(wù)時(shí)，除承擔(dān)上述責(zé)任之外，公司及其債權(quán)人、其他股東還可以向董事主張補(bǔ)充賠償責(zé)任。但是，《〈公司法〉司法解釋（三）》第１３條第２款和第３款并未規(guī)定董事就發(fā)起人和股東在公司設(shè)立時(shí)違反出資義務(wù)向公司和債權(quán)人承擔(dān)民事賠償?shù)呢?zé)任，董事對公司及其債權(quán)人的賠償責(zé)任只是限于股東違反增資義務(wù)之時(shí)。這不僅不利于對設(shè)立時(shí)公司利益的保護(hù)，更重要的是將董事排除在公司債權(quán)人補(bǔ)充清償責(zé)任主體之外，嚴(yán)重限制了公司債權(quán)人民事求償權(quán)的行使，極大地阻礙了公司債權(quán)人利益的保護(hù)。對此規(guī)定，有學(xué)者質(zhì)疑：“在確定因瑕疵出資而對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任的主體范圍時(shí)，《公司法司法解釋（三）》第１３條第２款、第３款只涉及瑕疵出資股東、公司發(fā)起人和公司增資時(shí)的董事、高級管理人員，相對于《公司法》第３１條和《公司法司法解釋（二）》第２２條確定的責(zé)任主體范圍已大大縮減”。[17]
因此，應(yīng)當(dāng)確立設(shè)立時(shí)董事制度，并將設(shè)立時(shí)董事列為發(fā)起人和股東違反公司設(shè)立時(shí)出資義務(wù)的民事責(zé)任主體，設(shè)立時(shí)董事不僅就發(fā)起人和股東的違反出資義務(wù)行為向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)就此向公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，從而彌補(bǔ)２００５年《公司法》及《〈公司法〉司法解釋（三）》相關(guān)規(guī)定的缺失。
（二）對設(shè)立時(shí)董事制度的強(qiáng)烈現(xiàn)實(shí)需求
１．規(guī)范發(fā)起人和股東履行出資義務(wù)、保護(hù)公司、債權(quán)人利益的需要
公司是典型的資本企業(yè)，資本是公司營業(yè)之基礎(chǔ)，生存之根本。而股東出資則是公司資本的原始構(gòu)成，對構(gòu)建公司經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)和公司債權(quán)人利益的保護(hù)具有重要意義，是實(shí)現(xiàn)公司股東與公司債權(quán)人之間利益平衡之關(guān)鍵。而當(dāng)前虛假出資、瑕疵出資等違反出資義務(wù)的現(xiàn)象依然嚴(yán)重，這嚴(yán)重?fù)p害了公司及其債權(quán)人的利益，而董事在公司設(shè)立階段對發(fā)起人和股東出資義務(wù)的有效監(jiān)督必然將大大改善這一狀況，而設(shè)立時(shí)董事制度則是董事對公司設(shè)立階段發(fā)起人和股東違反出資義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的有效制度支撐，該制度的引進(jìn)必將促進(jìn)對發(fā)起人和股東出資義務(wù)履行的監(jiān)督，并促進(jìn)公司及其債權(quán)人利益的保護(hù)。
２．促進(jìn)董事履行其勤勉義務(wù)的需要
“向股東催繳出資屬于董事的勤勉義務(wù)范圍，如果董事沒有履行該義務(wù)，則違反了自己對公司、其他股東和公司債權(quán)人的勤勉義務(wù)�！盵18]但是這種勤勉義務(wù)的履行需要適當(dāng)法律責(zé)任的制約，因?yàn)椤胺韶?zé)任是法律義務(wù)履行的保障機(jī)制和法律義務(wù)違反的糾正機(jī)制”，[19]失去民事責(zé)任的制約，將使董事履行勤勉義務(wù)的保障機(jī)制大為削弱：一方面，在公司設(shè)立階段，董事會(huì)降低其針對發(fā)起人或股東是否違規(guī)出資的注意程度或者根本不履行該義務(wù)；另一方面，如果股東分期繳納出資，部分出資應(yīng)當(dāng)在公司經(jīng)營階段繳付，由于董事補(bǔ)充清償責(zé)任的缺失，董事可能不適當(dāng)履行或根本不履行催繳義務(wù)，從而直接導(dǎo)致股東后續(xù)出資義務(wù)的遲延履行或者根本不予履行。而董事的不作為又容易引發(fā)發(fā)起人和股東違反出資義務(wù)，從而在制度層面造成一種不正當(dāng)激勵(lì)，因?yàn)槎虑诿懔x務(wù)的降低甚至消除可能直接導(dǎo)致對其違規(guī)出資的內(nèi)部監(jiān)管出現(xiàn)真空。而設(shè)立時(shí)董事制度明確規(guī)定了設(shè)立時(shí)董事違反其勤勉義務(wù)時(shí)對公司和債權(quán)人的民事責(zé)任，因而該制度在相當(dāng)程度上能夠有效地制約董事勤勉義務(wù)的履行，更好地促進(jìn)股東履行出資義務(wù)，從而更好地保護(hù)公司和債權(quán)人利益。
３．《〈公司法〉司法解釋（三）》法條體系協(xié)同的需要
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