[ 趙樹文 ]——(2013-9-12) / 已閱15986次
《〈公司法〉司法解釋（三）》法條體系之間都存在著嚴密的內(nèi)部聯(lián)系，某些相關(guān)條款的實施需要設(shè)立時董事制度的支撐，如《〈公司法〉司法解釋（三）》第１３條第１款有關(guān)于“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)”的規(guī)定，第１８條第１款有關(guān)于“有限責任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還”的規(guī)定，第２０條第１款有關(guān)于“公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資”的規(guī)定。上述三項規(guī)定都強調(diào)公司對股東“未履行或未全面履行出資義務(wù)”時的催繳義務(wù)，而根據(jù)公司機關(guān)具體的權(quán)力架構(gòu)，無疑應(yīng)由董事代表公司進行催繳�？梢�，上述三項規(guī)定實際上是間接為董事設(shè)置了催繳出資的義務(wù)。從法理的角度看，有義務(wù)必然有責任，因為“責任是義務(wù)確實履行的保障。法律正是通過法律責任實現(xiàn)對權(quán)利的保障及對違反義務(wù)的救濟，進而調(diào)整社會關(guān)系的”。[20]從公司治理的角度看，“向股東催收資本屬于董事、高級管理人員勤勉義務(wù)的范圍，其未履行該義務(wù)會對公司及其他利益相關(guān)者的利益產(chǎn)生影響，故應(yīng)當向相關(guān)權(quán)利主體承擔責任”。[21]因此，上述三項規(guī)定都必須以董事對股東違反出資義務(wù)的責任作支撐，如果失去了這種支撐，董事催繳義務(wù)的履行便失去了制約機制，使上述各項具體規(guī)定徒具形式意義。
四、我國借鑒日本公司設(shè)立時董事制度的要點
對日本設(shè)立時董事制度的借鑒不是盲目的照搬照抄，不應(yīng)局限于日本設(shè)立時董事制度的具體規(guī)定，還應(yīng)當結(jié)合《公司法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定對其進行必要的充實。筆者認為，我們借鑒的路徑應(yīng)當是在現(xiàn)有公司法相關(guān)制度體系內(nèi)對董事的義務(wù)和責任進行完善即可，而不必將《日本公司法》中的設(shè)立時董事制度全部照抄。具體而言，應(yīng)從以下幾個方面展開。
（一）關(guān)于董事的調(diào)查義務(wù)、催繳義務(wù)和報告義務(wù)
１．應(yīng)當明確規(guī)定董事的調(diào)查義務(wù)
應(yīng)當首先規(guī)定被選舉董事的調(diào)查義務(wù)：董事被選舉產(chǎn)生后應(yīng)當毫不遲延對公司設(shè)立事項進行審核，包括發(fā)起人和股東的出資義務(wù)的履行狀況，現(xiàn)物出資價格與公司章程價格是否吻合，中介機構(gòu)出具的發(fā)起人和股東資產(chǎn)證明是否真實，不動產(chǎn)出資等是否辦理了權(quán)利轉(zhuǎn)讓手續(xù)，是否有違反公司法規(guī)以及公司章程的事項。
２．應(yīng)當明確規(guī)定被選任董事的出資催繳義務(wù)
被選任董事在對發(fā)起人和股東出資義務(wù)的履行狀況進行調(diào)查后，如果發(fā)現(xiàn)有出資不足、未按期出資等情形時應(yīng)當及時進行催繳，這既是規(guī)范股東出資的一個重要措施又是董事勤勉義務(wù)的一個重要組成部分，無論是對監(jiān)督發(fā)起人和股東出資義務(wù)的履行還是對判斷被選任董事的職務(wù)行為是否存有懈怠都是非常重要的。因此，《公司法》在對日本設(shè)立時董事制度進行借鑒時應(yīng)明確規(guī)定：如果被選任董事在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)發(fā)起人或股東存在未按期出資、未按期辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)以及現(xiàn)物出資的價值明顯不能滿足公司章程規(guī)定的，應(yīng)當及時向該發(fā)起人或股東進行催繳、要求補辦產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)、要求現(xiàn)物出資者限期填補出資。
３．應(yīng)當明確規(guī)定董事對其調(diào)查履行情況的報告義務(wù)
董事不僅應(yīng)當對發(fā)起人和股東的出資作必要的調(diào)查并及時進行催繳，而且應(yīng)當將發(fā)起人或股東違反出資義務(wù)的各種情形及時向公司進行匯報，以便公司及時采取各種措施進行救濟，從而最大限度地將公司的損害降至最低，更好地保護公司利益并間接增強對公司債權(quán)人利益的保護。
（二）關(guān)于董事的民事賠償責任
１．規(guī)定設(shè)立時董事對公司的民事責任
首先，應(yīng)當明確規(guī)定董事由于懈怠履行其義務(wù)而產(chǎn)生的資本填補責任。股份公司設(shè)立時現(xiàn)物出資財產(chǎn)等的價額明顯不足于公司章程中記載或記錄的關(guān)于該現(xiàn)物出資財產(chǎn)等的價額（章程發(fā)生變更的為變更后價額）時，該董事應(yīng)當與發(fā)起人或股東就現(xiàn)物出資的差額向公司承擔連帶支付責任。其次，應(yīng)規(guī)定由于設(shè)立時董事懈怠履行其義務(wù)而對公司承擔的損害賠償責任。如果公司董事被選任后怠于履行其職責并因此而給公司造成損害的，應(yīng)向公司承擔賠償責任，并且這種賠償責任與發(fā)起人和股東所承擔的賠償責任是連帶性質(zhì)的責任，以此增強該責任的威懾力。
２．規(guī)定設(shè)立時董事對公司債權(quán)人的民事責任
應(yīng)當規(guī)定設(shè)立時董事在履行其上述職責時有故意或重大過失行為并給公司債權(quán)人造成損失時，應(yīng)當對債權(quán)人承擔賠償責任，董事的賠償責任與發(fā)起人和股東對債權(quán)人所承擔的賠償責任是連帶性質(zhì)的責任，同樣以此增強董事責任制度的威懾力。
（三）關(guān)于董事履行職責必要判斷標準的構(gòu)建
關(guān)于董事對公司設(shè)立時義務(wù)的履行是否存在懈怠行為必須有一個相對明晰的判斷標準，畢竟單純的懈怠、故意和重大過失都是非常抽象的標準，特別是董事對現(xiàn)物出資的價值的判斷必須與當時的市場狀況相結(jié)合，這都需要董事根據(jù)自身的專業(yè)技能以及所掌握的相關(guān)信息作出具體判斷。為此，必須建立主客觀相結(jié)合的判斷標準。
１．應(yīng)當規(guī)定經(jīng)營判斷規(guī)則
經(jīng)營判斷規(guī)則是美國、日本以及德國等相關(guān)國家普遍采用的董事履行義務(wù)判斷標準，根據(jù)《美國公司治理原則》，經(jīng)營判斷規(guī)則的核心在于強調(diào)董事作出決策時應(yīng)符合下列三個條件：（１）與該經(jīng)營判斷事項無利害關(guān)系；（２）有正當理由相信其所掌握的與經(jīng)營判斷相關(guān)的信息在當時的情形下是充分的；（３）理性相信該經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益。[22]可以將上述三個具體條件作為董事在公司設(shè)立過程中履行其職務(wù)的判斷的主觀標準，如果董事對其職責的履行符合上述三個條件就表明其主觀上并無懈怠，就不具備承擔民事賠償責任的主觀要件。
２．應(yīng)當規(guī)定客觀判斷標準
單獨的經(jīng)營判斷規(guī)則難以全面地反映設(shè)立時董事對其勤勉義務(wù)的履行狀態(tài)，因為經(jīng)營判斷規(guī)則只是反映了設(shè)立時董事在主觀上并不存在過失，而難以反映那些實際上所擁有的知識和經(jīng)驗高于其職位要求的設(shè)立時董事的勤勉義務(wù)具體履行狀況，因此也需要從客觀方面加以規(guī)范�！霸诳陀^方面應(yīng)當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識和經(jīng)驗程度作為衡量標準，但若有某一董事的經(jīng)驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應(yīng)當以該董事是否誠實地貢獻了其實際擁有的全部能力作為衡量標準�！盵23]這種客觀的衡量標準在英國被長期采用，該標準能夠更加客觀地判斷董事履行其義務(wù)的具體狀況，我們在對日本設(shè)立時董事制度加以借鑒時也應(yīng)當規(guī)定該客觀判斷標準以評判設(shè)立時董事義務(wù)的履行狀況。
五、結(jié)語
綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)日本設(shè)立時董事制度對加強公司設(shè)立階段的資本監(jiān)管具有重要作用，而在我國，無論是２００５年修訂的《公司法》還是２０１１年實施的《〈公司法〉司法解釋（三）》都沒有對此制度或者相類似制度作出具體規(guī)定。為彌補因為放松設(shè)立階段行政管制而產(chǎn)生的設(shè)立階段資本監(jiān)管弱化的缺漏且更好地推進設(shè)立階段行政管制制度的進一步放松，有必要對日本設(shè)立時董事責任制度進行科學的借鑒，使其更好地融入我國的公司法體系當中，從而更好地實現(xiàn)對設(shè)立階段發(fā)起人和股東出資的監(jiān)管，更好地推進董事在設(shè)立階段勤勉義務(wù)的履行，更好地推進公司、股東及公司債權(quán)人利益的保護。
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