[ 陳為鋼 ]——(2013-11-5) / 已閱22383次
其二，新刑訴法還就逃匿的持續(xù)時間作出了限制性的規(guī)定，即逃匿之后經(jīng)通緝一年仍不能到案的，才能適用沒收程序。這意味著，適用沒收程序必須以通緝?yōu)榍疤帷６谒痉▽嵺`中，不少地區(qū)因為犯罪嫌疑人長期逃匿難以抓獲的，尤其是對逃亡在境外的，都不愿予以立案，或者即使立案后也不愿采取通緝措施。依照新刑訴法的上述限制，在偵查機關(guān)不愿通緝的情況下，沒收程序就無法適用。而且即便采取了通緝措施，也必須是在一年后才能適用沒收程序，這就等于給犯罪分子轉(zhuǎn)移涉案資產(chǎn)留下了寬裕的時間，能夠在被通緝一年后還能留下明顯的涉案資產(chǎn)等著司法機關(guān)去沒收的，在司法實踐中并不多見。顯然，新刑訴法就逃匿的持續(xù)時間作出的限制性的規(guī)定很可能會在將來的司法實踐中削弱沒收程序的實際效果。
其三，檢察機關(guān)提出書面申請的相關(guān)內(nèi)容缺乏對被害人權(quán)益的考量。為了具體貫徹落實新刑訴法規(guī)定的沒收程序，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第十三章第三節(jié)詳細(xì)規(guī)定了檢察機關(guān)參與沒收程序的具體細(xì)節(jié)，在長達(dá)十六個條款的相關(guān)內(nèi)容中，沒有一處明確提到了被害人。其中關(guān)于沒收違法所得申請書的七項主要內(nèi)容中，只有一處籠統(tǒng)地提及需要說明其他利害關(guān)系人的姓名、住址、聯(lián)系方式及其要求等情況。依照這樣的規(guī)則，很容易導(dǎo)致在司法實踐中忽略對被害人的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)惹闆r作出必要說明。
�。ㄆ撸┬淌潞徒獬绦蚩蛇m用的范圍過小
新刑訴法專章規(guī)定的公訴案件刑事和解程序，是我國刑事訴訟領(lǐng)域逐步放棄權(quán)力本位意識，開始嘗試用恢復(fù)性司法的路徑探索刑事訴訟的一個信號，其積極意義是不言而喻的。但是，正因為這是邁出的第一步，刑事和解程序的制度設(shè)計在總體格局上仍然顯得過于保守，其主要問題在于適用刑事和解的限制性條件過多，可以適用的案件范圍過小。根據(jù)規(guī)定，只有民間糾紛引起的涉及《刑法》第四章、第五章的可能判處有期徒刑三年以下的故意犯罪，或者可能判處七年以下徒刑的過失犯罪，才能適用和解程序。這就意味著，《刑法》第五章侵犯財產(chǎn)罪所涉及的大多數(shù)財產(chǎn)型犯罪，以及侵犯財產(chǎn)罪中可能判處三年以上有期徒刑或者并非由民間糾紛引起的案件，都不能適用和解程序。而在近年來的司法實踐中，實質(zhì)上的刑事和解早已普遍適用于刑事訴訟領(lǐng)域，除了性質(zhì)極為惡劣的嚴(yán)重暴力犯罪外，幾乎所有涉及個體被害人的案件都有成功適用刑事和解的案例，其適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了新刑訴法允許適用的范圍。也就是說，對于許多財產(chǎn)型犯罪的被害人來說，在當(dāng)前的司法實踐中都可以通過事實上的刑事和解來維護(hù)其財產(chǎn)權(quán)益，而新刑訴法實施后，反而受到了限制。
（八）新刑訴法對如何維護(hù)涉眾型犯罪中的被害人權(quán)益仍缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計
我國刑訴法對被害人相關(guān)訴訟權(quán)益的制度設(shè)計，完全是建立在假定刑事案件中的被害人為少數(shù)個體的基礎(chǔ)上的。比如，被害人有權(quán)委托訴訟代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟，有權(quán)參與庭審的各個環(huán)節(jié)，辦案機關(guān)有義務(wù)向被害人聽取意見并作書面記錄，有義務(wù)將判決書送達(dá)被害人等等，所有這些制度設(shè)計只有在被害人系少數(shù)個體的情況下才有可能實現(xiàn)。但是在涉眾型財產(chǎn)犯罪案件中，比如集資詐騙等侵財型案件中，被害人往往人數(shù)眾多，動輒可達(dá)成百上千人，在這種情況下，如果每個被害人都要求分別行使新刑訴法賦予的權(quán)利，刑事訴訟無疑會陷入癱瘓。在以往的司法實踐中，有的辦案機關(guān)已經(jīng)展開了一些有益的探索，比如要求眾多被害人推舉出代表以方便行使權(quán)利，對某些權(quán)利告知采取公告的形式等，但更多的做法則是采取了回避的辦法，以被害人人數(shù)過多難以操作為由，刻意不履行告知義務(wù)，不送達(dá)法律文書，甚至開庭、宣判等過程都刻意不告知被害人，以防止人數(shù)過多陷入混亂。在這種情況下，涉眾型犯罪被害人應(yīng)享有的相關(guān)訴訟權(quán)益僅僅因為人數(shù)過多就被莫名其妙地剝奪了。顯然，刑訴法有責(zé)任作出特別的制度安排以保障涉眾型案件中被害人的相關(guān)權(quán)益。但遺憾的是，新刑訴法對此沒有作出任何回應(yīng)。
三、被害人權(quán)益保護(hù)的機制完善和制度創(chuàng)新
本文從檢察機關(guān)的視角，尤其是以審查起訴部門的視角為重點，分別從法律框架內(nèi)的機制完善以及將來的制度調(diào)整和創(chuàng)新兩個層面對于如何進(jìn)一步完善財產(chǎn)型犯罪被害人權(quán)益保護(hù)機制展開具體的探討，并提出相關(guān)建議。
�。ㄒ唬╆P(guān)于被害人參與附帶民事訴訟的機制完善和創(chuàng)新
如前文所述，根據(jù)我國的刑事訴訟制度，財產(chǎn)型犯罪被害人總體上被剝奪了提起附帶民事訴訟的權(quán)利，而且被害人無權(quán)提出精神損害賠償。為此，筆者提出如下建議：
1．現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于提起附帶民訴的機制完善
在新刑訴法施行后的司法實踐中，應(yīng)當(dāng)明確因犯罪而遭受物質(zhì)損失的被害人都有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。從檢察機關(guān)的角度看，筆者建議審查起訴部門在告知被害人權(quán)利時，對于因犯罪而遭受物質(zhì)損失的被害人，包括非暴力財產(chǎn)型犯罪的被害人，都應(yīng)明確告知其具有提起刑事附帶民事訴訟的權(quán)利。
筆者認(rèn)為，雖然新刑訴法對于最高人民法院擅自限制被害人提起附帶民事訴訟權(quán)利的做法沒有直接作出否定性的評價，但根據(jù)刑訴法規(guī)定的內(nèi)容本身來看，只要是因犯罪而遭受物質(zhì)損失的被害人，都應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。最高人民法院對被害人參與附帶民事訴訟的上述限制不利于對其權(quán)益的維護(hù)，檢察機關(guān)對于被害人的上述法定訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以維護(hù)。
2.關(guān)于提起附帶民訴的制度創(chuàng)新
筆者建議將來的刑訴法修改明確規(guī)定被害人有權(quán)提出精神損害賠償。
如前文所述，根據(jù)我國新刑訴法的規(guī)定，被害人在刑事附帶民事訴訟中無權(quán)提出精神損害賠償。最高人民法院的相關(guān)司法解釋還規(guī)定被害人在另行提起民事訴訟時，也不得提出精神損害賠償。筆者認(rèn)為，如果刑訴法對于附帶民事訴訟賠償范圍的限制還包含不對刑事審判主體程序造成拖延的考慮，那么司法解釋對獨立民事訴訟采取同樣的范圍限制，則是一種赤裸裸的以刑代賠思想的產(chǎn)物。這種報應(yīng)刑思想基礎(chǔ)上產(chǎn)生的權(quán)力本位理念下的制度安排，使得刑事被害人財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)反而低于民事被侵權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，從恢復(fù)性正義的現(xiàn)代刑事司法理念來看，對被害人的這種限制和權(quán)利剝奪是不能被容忍的。從實行附帶民事訴訟制度的法國、德國、中國臺灣等大陸法系國家和地區(qū)的立法情況看，也都是將被害人所受到的精神損害列入加害人應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)姆秶畠?nèi)。[3]為此，筆者建議將來刑訴法作出必要的修改，明確刑事被害人因犯罪行為而遭受精神損害的，有權(quán)在刑事附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟中提出精神損害賠償。
�。ǘ╆P(guān)于被害人獲得法律幫助的機制完善和創(chuàng)新
如前文所述，新刑訴法進(jìn)一步強化了犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，但卻沒有對應(yīng)賦予被害人及其訴訟代理人同樣的權(quán)利，從而導(dǎo)致了雙方訴訟權(quán)利的明顯失衡。為此，筆者提出如下建議：
1．現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于法律援助的機制完善
檢察機關(guān)在審查起訴階段對于擔(dān)任訴訟代理人的律師查閱案卷的申請，原則上應(yīng)予許可。雖然新刑訴法沒有賦予訴訟代理人在審查起訴階段具有查閱案卷的當(dāng)然權(quán)利，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也只是規(guī)定經(jīng)檢察機關(guān)的許可，訴訟代理人才可查閱案卷。但筆者認(rèn)為，訴訟代理人是否有權(quán)查閱和掌握相關(guān)案件的具體事實和證據(jù)情況，是其向被害人提供有效的法律幫助的一項極為關(guān)鍵的權(quán)利，在這一環(huán)節(jié)上對被害方設(shè)置障礙，將對被害人的合法權(quán)益造成極大的影響。日本、德國等大陸法系國家也都通過立法賦予被害人及其律師查閱案卷的權(quán)利。[4]從我國國情和訴訟機制來看，還很難直接賦予被害人本人查閱案卷的權(quán)利，但對于擔(dān)任訴訟代理人的律師來說，就不應(yīng)再人為地設(shè)置障礙。而且，從2008年修訂的《律師法》的規(guī)定來看，訴訟代理人理應(yīng)和辯護(hù)律師一樣在審查起訴階段具有查閱案卷的權(quán)利。為此筆者建議，在現(xiàn)有法律和政策框架內(nèi)，檢察機關(guān)審查起訴部門在對訴訟代理人提出的查閱案卷材料的申請進(jìn)行審查時，應(yīng)謹(jǐn)慎、謙抑地行使許可權(quán)，除涉及國家秘密以及過于敏感的特殊案件外，一般情況下應(yīng)許可擔(dān)任訴訟代理人的律師查閱案卷的申請。當(dāng)然，如果是由非律師的公民擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)和公民辯護(hù)人一樣，在是否許可閱卷的問題上采取從嚴(yán)審查的原則。
2.關(guān)于法律援助的制度創(chuàng)新
如前文所述，新刑訴法賦予犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師上述權(quán)利，出于權(quán)益平衡的需要，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)賦予被害人及其訴訟代理人同樣的權(quán)利。另一方面，美、英、德、日等發(fā)達(dá)國家一般都具有成熟的社會援助組織和體系，其中的一項重要作用就是為被害人提供必要的法律服務(wù)和咨詢，[5]但我國在現(xiàn)階段幾乎不存在任何類似的社會援助組織和體系。因此，依靠律師來提供法律幫助是當(dāng)前我國被害人唯一可以獲得的法律幫助途徑，被害人若想有效、充分地參與刑事訴訟，就應(yīng)當(dāng)賦予其上述關(guān)鍵的訴訟權(quán)利。
因此，建議將來的刑訴法修改賦予因經(jīng)濟(jì)困難而無力聘請訴訟代理人的被害人享有獲得法律援助的權(quán)利，賦予擔(dān)任訴訟代理人的律師在審查起訴階段查閱案卷的當(dāng)然權(quán)利，賦予被害人在偵查階段委托律師擔(dān)任訴訟代理人的權(quán)利。
�。ㄈ╆P(guān)于保障被害人獲取法律文書的機制完善和創(chuàng)新
如前文所述，由于刑訴法本身規(guī)定的缺失以及司法實踐中出現(xiàn)的各種情況，財產(chǎn)型犯罪中的被害人往往難以及時獲得起訴書和判決書。為此，筆者提出如下建議：
1．現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于獲取法律文書的機制完善
檢法兩家應(yīng)當(dāng)確保被害人能夠及時收到起訴書和判決書。從法律層面上看，向被害人送達(dá)判決書是刑訴法作出的明確規(guī)定，向被害人送達(dá)起訴書雖沒有刑訴法的規(guī)定，但最高人民法院已有相關(guān)司法解釋；另一方面，及時獲得起訴書和判決書是被害人的一項重要的訴訟權(quán)益，否則極可能影響被害人對其他訴訟權(quán)利的行使，必須予以保障。從檢察機關(guān)的角度可以從以下幾方面確保被害人及時獲得相關(guān)法律文書：第一，檢察機關(guān)印制和送達(dá)起訴書時應(yīng)當(dāng)為被害人預(yù)留足夠的文書。尤其當(dāng)刑事案件中有多名被害人時，更應(yīng)在印制和送達(dá)起訴書時予以充分考慮。建議在現(xiàn)有每一標(biāo)準(zhǔn)案件為28份起訴書的基礎(chǔ)上，每增加一名被害人增印3份起訴書（被害人一份，訴訟代理人一至二份）并送達(dá)法院（如果是被害人較多的涉眾型案件，建議采用公告而非送達(dá)的形式，具體將在下文予以詳述）。第二，對于被害人已死亡的，如前文所述，其近親屬有委托訴訟代理人的權(quán)利，因此相關(guān)起訴書亦應(yīng)當(dāng)送達(dá)其近親屬，同樣應(yīng)按上述規(guī)格增印起訴書并送達(dá)法院。第三，審查起訴部門辦案人員在聽取被害人或其近親屬意見時，應(yīng)當(dāng)詢問其具體居住地，并與其互留聯(lián)系方式，同時告知被害人或者近親屬若近期居住地或聯(lián)系方式有變化的，應(yīng)當(dāng)及時與辦案人員聯(lián)系，以確保相關(guān)法律文書能正確、及時送達(dá)。辦案人員在向法院送達(dá)起訴書以及收到判決書之后，應(yīng)當(dāng)及時告知被害人或其近親屬，無法與被害人或其近親屬取得聯(lián)系的，應(yīng)及時告知其訴訟代理人。第四，當(dāng)前法院不向財產(chǎn)型犯罪被害人送達(dá)判決書尤其是起訴書的情況較為普遍，對此檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強相關(guān)的審判監(jiān)督，對于法院無合理理由不向被害人送達(dá)或及時送達(dá)起訴書和判決書的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)向其提出糾正意見。
2.關(guān)于獲取法律文書的制度創(chuàng)新
�。�1）建議將來的刑訴法或者相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確規(guī)定：法院應(yīng)當(dāng)將起訴書和判決收送達(dá)被害人及其訴訟代理人；被害人已死亡的，應(yīng)當(dāng)將起訴書和判決書送達(dá)其近親屬及其訴訟代理人。
�。�2）目前偵查機關(guān)制作的起訴意見書并沒有被列入必須向被害人及犯罪嫌疑人送達(dá)的法律文書之列。從法律性質(zhì)上看，起訴意見書是偵查機關(guān)將案件移送檢察機關(guān)審查起訴的法律文書，并不屬于內(nèi)部文書；從重要性的角度看，我國的刑事訴訟體制并不是偵檢一體的，而是分為偵查和審查起訴兩個獨立的訴訟階段，起訴意見書是偵查階段的終結(jié)，審查起訴階段的開始，其重要性對于刑事案件的雙方當(dāng)事人都是不言而喻的，將起訴意見書送達(dá)被害人，能夠更充分地保障其相關(guān)訴訟權(quán)益。建議將來的刑訴法修改在條件成熟時進(jìn)一步規(guī)定檢察機關(guān)審查起訴部門在受理案件后，應(yīng)當(dāng)將偵查機關(guān)的起訴意見書送達(dá)雙方當(dāng)事人及其辯護(hù)人或訴訟代理人。
�。ㄋ模╆P(guān)于被害人參與法庭審理的機制完善
如前文所述，新舊刑訴法都確立了被害人的當(dāng)事人地位，并在庭審程序的制度設(shè)計中先后賦予了被害人各項參與庭審的訴訟權(quán)利，但在實踐中，尤其是在財產(chǎn)型犯罪案件的法庭審理中，上述制度設(shè)計基本只是流于形式，處于空轉(zhuǎn)狀態(tài)。筆者認(rèn)為，其中除了財產(chǎn)型犯罪被剝奪了附帶民事訴訟權(quán)利，訴訟代理人在刑事訴訟中的作用有限等因素外，被害人對于自己是否可以參與庭審，在庭審中具有哪些訴訟權(quán)利并不清楚也是一個重要原因。保障被害人參與庭審，是其維護(hù)其自身權(quán)益的一個重要內(nèi)容。為此我們提出如下建議：
1．檢察機關(guān)審查起訴部門在告知被害人權(quán)利時，應(yīng)明確告知其有參與法庭審理的權(quán)利，同時應(yīng)告知其參與法庭審理的具體訴訟權(quán)利。一方面筆者建議可以在現(xiàn)有被害人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書的基礎(chǔ)上，加人被害人參與庭審的上述訴訟權(quán)利，將相關(guān)告知書送達(dá)被害人并由其簽收。另一方面，法院也應(yīng)當(dāng)制作專門的被害人參與庭審訴訟權(quán)利義務(wù)告知書，在向被害人送達(dá)起訴書時，將告知書一并送達(dá)。
2.根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，法院在開庭審理刑事案件之前，應(yīng)當(dāng)將開庭的時間、地點傳喚當(dāng)事人，傳票至遲在開庭三日以前送達(dá)。也就是說，法院有義務(wù)將開庭傳票及時送達(dá)被害人。但在審判實踐中，尤其是在財產(chǎn)型犯罪案件中，法院將傳票送達(dá)被害人的情況很少。從審判監(jiān)督的角度出發(fā)，建議檢察機關(guān)在接到開庭通知書之后，應(yīng)及時與被害人聯(lián)系，如果被害人有參與庭審的意愿，應(yīng)當(dāng)督促法院向其發(fā)出傳票。如果法院無合理理由未依法發(fā)出傳票傳喚被害人開庭，被害人對此表示異議的，應(yīng)當(dāng)向法院提出糾正意見。
�。ㄎ澹┍缓θ藚⑴c自訴案件的機制完善和創(chuàng)新
如前文所述，對于公安、檢察機關(guān)放棄追究相關(guān)人員刑事責(zé)任的案件，被害人通過自訴途徑維護(hù)自身權(quán)益面臨一系列困難，其中一個關(guān)鍵原因是被害人難以查閱全部案卷材料。筆者認(rèn)為，既然新刑訴法已經(jīng)明確自訴案件中由被害人承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)為其查閱案卷材料提供便利。為此，筆者提出如下建議：
1．在現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于自訴程序的機制完善
（1）檢察機關(guān)經(jīng)審查決定不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法及時將不起訴決定書送達(dá)被害人，檢察機關(guān)決定退回偵查機關(guān)自行處理的，也應(yīng)當(dāng)及時告知被害人。被害人對于檢察機關(guān)的相關(guān)決定不服，其訴訟代理人要求查閱案卷材料的，原則上應(yīng)當(dāng)同意其閱卷請求。
筆者認(rèn)為訴訟代理人在審查起訴階段提出閱卷申請的，在一般情況下原則上應(yīng)予同意。而且如果被害人對上述決定不服．其申訴、復(fù)議或者提起自訴，都需要了解具體的案件情況，才可能保障其有效地行使權(quán)利。所以對于上述情況下訴訟代理人的閱卷請求，原則上也應(yīng)當(dāng)予以同意。當(dāng)然，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，還難以讓被害人直接查閱案卷材料，所以這一階段的閱卷主體僅限于擔(dān)任訴訟代理人的律師。
�。�2）被害人自行向法院提起刑事訴訟后，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將收集到的所有與案件相關(guān)的證據(jù)材料附卷移送法院。
新刑訴法規(guī)定檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將案卷材料移送法院，但卻沒有明確規(guī)定是否要全部移送。在司法實踐中就可能會產(chǎn)生對有些未附卷的證據(jù)材料不予移送的問題。承擔(dān)舉證責(zé)任的被害人理應(yīng)獲知司法機關(guān)已經(jīng)取得的所有證據(jù)。因此，筆者主張檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取全部移送的原則。
�。�3）案件進(jìn)人自訴程序后，被害人本人向法院提出閱卷申請的，筆者建議法院應(yīng)當(dāng)允許被害人及其委托代理人查閱由檢察機關(guān)移送的案卷材料。需要注意的是，在案件進(jìn)人自訴階段后，被害人有可能沒有聘請委托代理人，而被害人又要承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，在這一階段應(yīng)當(dāng)允許被害人本人直接查閱案卷材料。
2.關(guān)于自訴程序的制度創(chuàng)新
�。�1）建議將來的刑訴法明確規(guī)定在自訴案件中，被害人及其委托代理人有權(quán)查閱由檢察機關(guān)移送的案卷材料，從刑訴法的層面直接對被害人的閱卷權(quán)予以保障。
�。�2）建議將來的刑訴法在條件成熟后，可以規(guī)定對于公訴轉(zhuǎn)自訴的案件，法院經(jīng)審查認(rèn)為相關(guān)案件由檢察機關(guān)提起公訴更為適宜的，可以向檢察機關(guān)提出將自訴案件重新作為公訴案件予以受理的建議。檢察機關(guān)經(jīng)審查決定重新受理的，審查起訴期限重新計算。
�。┴敭a(chǎn)保全措施的機制完善和創(chuàng)新
如前文所述，新刑訴法增設(shè)的財產(chǎn)保全措施對于維護(hù)被害人的權(quán)益具有積極意義。但是，其要求被害人提供擔(dān)保以及對申請主體的限制，使財產(chǎn)型犯罪中的被害人很難利用這一機制保護(hù)自己的權(quán)益。為此，筆者提出如下建議：
1．現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于財產(chǎn)保全措施的機制完善
�。�1）不能提起附帶民事訴訟的被害人可以請求檢察機關(guān)為其提出財產(chǎn)保全申請。
可以充分利用新刑訴法關(guān)于檢察機關(guān)可以成為財產(chǎn)保全措施的申請主體的規(guī)定，對其作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張性理解，即不能提起附帶民事訴訟的財產(chǎn)型犯罪的被害人，可以請求檢察機關(guān)向法院提起財產(chǎn)保全的申請。
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