[ 嚴峻 ]——(2004-2-17) / 已閱42336次
三、公司設(shè)立無效制度簡介
1、公司設(shè)立無效之定義
公司之設(shè)立，如違反強行法規(guī)、公序良俗、或公司之本質(zhì)者，應(yīng)屬無效。15公司設(shè)立無效，是指公司經(jīng)登記機關(guān)核準登記頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實質(zhì)性缺陷，故法律上認為該公司應(yīng)當撤消或用認定為無效。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無效并進行清算的法律制度。16
2、與公司設(shè)立無效制度相關(guān)的制度
1〉公司成立無效與公司設(shè)立無效
公司成立無效是指已獲準登記的公司由于其設(shè)立時不可補正的瑕疵在事實上不具備法人資格而被有權(quán)機關(guān)依法認定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設(shè)立無效是指由于設(shè)立行為的無效而使設(shè)立中的公司未獲準公司登記，它產(chǎn)生的法律后果只是民事后果。
2〉公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無效
在現(xiàn)代各國,當公司因為不完全具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書時,則該種設(shè)立行為所存在的問題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實際上是指公司在設(shè)立時不具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件。公司法對公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度有三種,即瑕疵設(shè)立對公司有效,瑕疵設(shè)立無效和公司設(shè)立可撤消.公司瑕疵設(shè)立無效理論認為,如果公司設(shè)立存在瑕疵,則公司的設(shè)立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無效之訴,此種規(guī)則為大陸法系國家的公司法所實行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發(fā)的有關(guān)公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規(guī)定公司設(shè)立無效制度,認為,在公司設(shè)立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟.
3〉公司解散與公司設(shè)立無效
導(dǎo)致公司解散的主體有發(fā)起人17或者是股東會18，而公司設(shè)立無效的確認之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設(shè)立無效只能由法定情形所導(dǎo)致；公司解散是同時兼顧公司內(nèi)部人員利益和社會資源利益，而公司設(shè)立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設(shè)立無效受訴訟時效限制。
4〉公司被撤消與公司設(shè)立無效
公司被撤消往往是由主管機關(guān)依職權(quán)決定，公司被宣告設(shè)立無效只能由法院依據(jù)股東申請作出；公司被撤消大多由于其在生產(chǎn)過程中違反國家強制性法律規(guī)定，如違反國家環(huán)境保護的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策，或者由于其在設(shè)立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續(xù)等，公司設(shè)立無效僅限于大陸法系國家法律規(guī)定的特殊情形，并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在，只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已；公司被撤消則不受任何時間限制， 只要存在經(jīng)營或設(shè)立違法的情形，主管機關(guān)就可依職權(quán)撤消之，而公司被宣告設(shè)立無效受時間限制（如德國為3年）；公司被依法撤消是為了保護債權(quán)人的利益及社會公共利益，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了社會本位的立法原則，法律設(shè)定公司設(shè)立無效制度的目的是為了保護股東的個人權(quán)益不受侵害，體現(xiàn)了個人本位的立法原則。
5〉公司破產(chǎn)與公司設(shè)立無效
公司破產(chǎn)制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產(chǎn)制度，而公司設(shè)立無效制度僅存在于部分大陸法系國家；公司破產(chǎn)可由公司本身或公司債權(quán)人向法院申請，而公司設(shè)立無效一般只能由股東向法院提出請求；公司設(shè)立無效之訴中法院沒有旅行公告程序、催告?zhèn)鶛?quán)人申報債權(quán)的義務(wù)而法院受理破產(chǎn)案件后必履行這些義務(wù)；對公司破產(chǎn)各國都無一例外地規(guī)定只有當公司因經(jīng)營不善導(dǎo)致資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時才能被提起訴訟，而公司設(shè)立無效僅限于上文論述的幾種情形，且各國規(guī)定不一；公司設(shè)立無效受訴訟時效的限制，而公司破產(chǎn)不受時間限制；設(shè)定公司破產(chǎn)制度是為了保護債權(quán)人的利益得到清償，而法律規(guī)定公司設(shè)立無效制度是為了保護股東個人利益，二者有質(zhì)的區(qū)別。
6〉公司設(shè)立不能,公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無效
公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒能成功，這主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無效兩種形式。 所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立；所謂公司設(shè)立無效是指已經(jīng)登記注冊，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。
3、建立公司設(shè)立無效制度的意義
建立公司設(shè)立無效制度的意義在于：保護國家公司登記機關(guān)的登記和公司對公眾的信譽，確認公司設(shè)立登記的公信力；保護第三人的合法權(quán)益，對因故意或過失進行情況不實的或有重大缺陷的登記者，不能對抗善意的第三人，且必須對第三人因不知請所造成的損失承擔民事賠償責(zé)任20；借助公司設(shè)立無效的規(guī)定，補救因公司設(shè)立無效而引起的問題，包括確認公司設(shè)立無效的法律途徑，應(yīng)承擔的法律后果及相應(yīng)的法律責(zé)任；健全公司法律制度，與國際公司管理慣例接軌。
4、我國相關(guān)立法實踐
在現(xiàn)實生活中存在大量的被國外認為是屬于公司設(shè)立無效的情形，而關(guān)于公司設(shè)立無效的法律責(zé)任，我國《公司法》沒有系統(tǒng)、詳盡的規(guī)定，只在第97條中，對于股份有限公司不能成立、發(fā)起人所應(yīng)承擔的民事責(zé)任作了相應(yīng)的規(guī)定：
1. 連帶負擔公司設(shè)立費用和債務(wù)的責(zé)任。對于設(shè)立中的公司地位的認識，各國一般都認為與合伙相當，準用有關(guān)合伙的法律規(guī)定。在公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任。
2. 連帶負擔返還股款及利息的責(zé)任。采取募集設(shè)立公司的，在公司不能成立時，發(fā)起人對已繳納的股款，負返還股款及利息的責(zé)任。《公司法》第86條與第91條對此作了規(guī)定。
在《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)》中的第十三條雖然有“公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條21規(guī)定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設(shè)立無效，并返還出資�！钡膬�(nèi)容，我國公司法對于類似無效情況，傾向于事后補救辦法，即公司登記機關(guān)有權(quán)要求有關(guān)責(zé)任人消除無效因素，但不否認其公司人格。如公司法206，208條22，雖然規(guī)定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當事人的救濟無濟于事。即使根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補充適用民法通則關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，也無法使受害當事人得到充分的救濟。23即使是采用像206條規(guī)定對“情節(jié)嚴重的，撤消公司登記”的類似宣告公司設(shè)立無效的措施，《公司法》及其配套法律法規(guī)也沒有對有權(quán)機關(guān)，撤消的法律途徑及相應(yīng)的法律責(zé)任作出規(guī)定。
5、國外相關(guān)立法實踐
1〉概說
對于公司無效的討論，一個可能的研究角度是由兩個不同的面向所衍生出的無效觀念加以觀察。一是由純粹經(jīng)驗上之解決方式，即強迫公司應(yīng)與強行法相符合，否則無效；二是由學(xué)理上之觀點出發(fā)，即“一個組織”如欠缺某些基本之公司之屬性時，便不能定義為公司。24
在社會實踐中，已出現(xiàn)了公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)象，譬如股東未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的組織機構(gòu)，如股東會，董事會，監(jiān)事會；公司無固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件；公司股東提供的實物出資低于公司章程所規(guī)定的認繳出資數(shù)額；公司注冊資本虛假；章程記載事項違反強行性法律規(guī)范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設(shè)立無效。
從國外情況看，設(shè)立無效制度主要見諸大陸法系國家法律規(guī)定，如德、法、意、日、韓等國的公司法或商法，英美國家法律則沒有規(guī)定這一制度。這是因為在設(shè)立公司上，大陸法系國家普遍采用法定資本制25或折衷授權(quán)資本制26，英美法系國家則普遍采用授權(quán)資本制27。而設(shè)立無效制度是對法定資本制或折衷授權(quán)資本制存在的不足所作的一種補救措施。股東依照法定資本制或折衷授權(quán)資本制原則繳足出資后，如果出現(xiàn)了設(shè)立上的瑕疵或公司經(jīng)營不善而使個人利益遭受侵害時，公司設(shè)立無效制度為其提供了一種救濟方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設(shè)立章程違法、股東無行為能力或為限制行為能力人、公司經(jīng)營不善等，已經(jīng)繳付出資的股東均可向法院耆宿，請求法院確認公司設(shè)立無效，從而對已成立的公司進行清算，避免遭受進一步的財產(chǎn)損失。可見，公司設(shè)立無效制度是一種保護股東利益的制度。至于英美法系國家，因采用授權(quán)資本制，股東出資期限一般不受限制，故即使出現(xiàn)公司設(shè)立無效的情形，也不會對股東利益造成多大侵害，是否追加投資完全由股東個人決定，這正是英美法系國家的《公司法》或《商法》沒有創(chuàng)立公司設(shè)立無效制度的根本原因28。
2〉公司設(shè)立無效之原因
公司設(shè)立無效主要是因為設(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的，如發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)29，章程缺乏必須記載事項30或存在違反公序良俗的記載31、公司未召開股東大會、公司資本不足32以至影響公司之目的的實現(xiàn)等。具體的說，公司設(shè)立無效的原因可以分為以下三個方面：
1. 設(shè)立公司的發(fā)起人違反主體資格的要求
這主要是指因公司的發(fā)起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實施的設(shè)立公司的行為無效。主要有：（1）公司發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設(shè)立公司的行為無效。33（2）某一發(fā)起人或股東所實施的設(shè)立公司的行為并非是真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。這兩點都可在《法國商事公司法》中找到體現(xiàn)，如第360條規(guī)定：“公司無效或修改公司章程行為的無效，只有根據(jù)本法的明文規(guī)定或規(guī)定合同無效的條款，始可宣布�！钡�365條規(guī)定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股東的無行為能力，公司無效�！�
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