[ 胡穎廉 ]——(2004-2-17) / 已閱28921次
分類是對征用制度認(rèn)識的深化和研究的精確化16。行政征用按不同標(biāo)準(zhǔn)可作不同分類，如按征用的原因不同，可分為“因國家全局利益的征用”和“因地方局部利益的征用”；按所征用的財產(chǎn)不同，可分為“對動產(chǎn)的征用”和“對不動產(chǎn)的征用”；按征用的對象可分為“對公民個人的征用”和“對法人的征用”等。統(tǒng)一行政征用體系不僅包含了土地征收、文物征收、車船征收，還將一切符合“現(xiàn)實而緊迫的公益危機或公用事業(yè)的必需”的財貨和勞務(wù)納入其調(diào)整范圍，開放性和包容性學(xué)說本身的特征所在，但龐雜的體系也會帶來復(fù)雜的問題，因此也有必要對該說進行內(nèi)部劃分。
分類的前提是抽象出諸多事物的共性，在共性的比較和擇取中區(qū)分事物。然而哲學(xué)中每一次抽象過程往往會略去事物的某些個性，因此有必要通過多種途徑加以抽象，盡量把共性多的事物歸于同一類下17。土地作為不動產(chǎn)和人類社會最重要的財貨18，其制度的規(guī)范顯然是有必要特殊化的，這在物權(quán)法等領(lǐng)域已多有反映，在征用問題上更應(yīng)如此；文物不僅是價值較高的特定物，而且其往往牽涉到專門的公法領(lǐng)域，所以也有必要獨立。因此，若是從征用標(biāo)的上作區(qū)分，我們似可以將土地、文物等與一般的財物分離；同樣，行政征用有平和狀態(tài)下的征用和緊急狀態(tài)下的征用，而且后者所突顯的問題更多，更有被重視的必要。
所以，我們區(qū)分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和狀態(tài)下的，用于公用事業(yè)需要的征用，如國家為基礎(chǔ)建設(shè)而征用土地，對文物的征用，為解決貧困地區(qū)兒童入學(xué)問題而征用私人房屋充當(dāng)校舍；后者則是在“緊急公益危險所必需”狀態(tài)下的行政征用，如“98洪災(zāi)”中征用抗洪船只，“非典”中征用車輛、賓館，邊境地區(qū)的戰(zhàn)備狀態(tài)下征用勞力運輸戰(zhàn)略物資等，此類征用更具普遍意義。下文擬探討普通行政征用程序。
三、行政征用的立論根基
有必要先澄清一個問題，即行政征收和行政征用的關(guān)系。國內(nèi)通說認(rèn)為兩者的區(qū)別在于法律后果、行為標(biāo)的和相對人能否取得補償，前者是財產(chǎn)所有權(quán)的無償移轉(zhuǎn)，后者是財產(chǎn)、勞務(wù)等使用權(quán)的有償征購19。國外如德、法諸國則將行政征收界定為對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，包括剝奪所有權(quán)和使用權(quán)，后者屬于行政征用的范圍20，所以是一種廣義的征收概念�；趪椋覀冞�是應(yīng)該將征收和征用加以區(qū)分，但由于兩者在許多方面存在著共性，尤其是都以公益為目的而以強制方式獲取相對人財產(chǎn)權(quán)益21，所以在研究中完全可以借鑒國外的學(xué)說。
西方關(guān)于征收制度（廣義征收）的理論經(jīng)歷了從古典征收到擴張征收的變遷。伴隨保障私有財產(chǎn)絕對不可侵犯理念，古典征收理論首先確立22。該理論在征收標(biāo)的上一般僅限于土地及建筑物，至多也是有體物的所有權(quán)和他物權(quán)，且通常是將人民財產(chǎn)權(quán)由私用轉(zhuǎn)為公用，以財產(chǎn)權(quán)“移轉(zhuǎn)”到國家手中為其特色。古典理論還要求“公用”的目的必須是具體的，充足的，如有一個現(xiàn)實的公共事業(yè)抑或是公用事業(yè)單位存在23，并在全額范圍內(nèi)加以補償——這顯然是受到私法上損害賠償理論極大影響的結(jié)果24�？梢�，古典征收理論“私”的出發(fā)點使它具有強烈的內(nèi)斂性。
隨著“夜警國”向“全能政府”的轉(zhuǎn)變，以及后來出現(xiàn)的“福祉國家”，現(xiàn)當(dāng)代國家承擔(dān)了愈來愈多的任務(wù)，行政滲透到社會的每一個角落，這一現(xiàn)象在二戰(zhàn)后表現(xiàn)得尤為明顯。國家開始征收的私人財產(chǎn)權(quán)，并非全然為了公用，也是為了其他的公共利益，例如為了廣大無屋可居的公民，國家利用土地改革的機會，征收地主土地來建筑住宅，并售予私人。伴隨著公用轉(zhuǎn)換成概括的公益，公用征收的名稱也改成了公益征收。其內(nèi)涵也由原來的“財產(chǎn)權(quán)剝奪”擴展為對財產(chǎn)權(quán)一個“合法、但有補償義務(wù)的侵害”，這種進展可稱為“擴張征收概念25”。其更多“社會化”的出發(fā)點使征收的嚴(yán)格限制弱化了。這一理論在魏瑪憲法第一五三條第二項表現(xiàn)得淋漓盡致：財產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律，方可準(zhǔn)許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，征收必須給予適當(dāng)補償，有征收之訴訟，由普通法院審判之。這似乎也反映了社會法和公益性在現(xiàn)代法中的優(yōu)越地位，傳統(tǒng)的各個部門法分枝表現(xiàn)出“廣義的趨同26”。
古典征收理論和擴張征收理論相比，有著顯著的差異。前者在概念上過于狹隘，使得人民財產(chǎn)權(quán)利的諸多方面暴露于法律的空白；后者實際上將幾乎所有因公權(quán)力造成的侵害視同征收，不僅與現(xiàn)代行政法的法定、限權(quán)、比例等基本原則相符，還在更廣闊的意義上保護了當(dāng)事人對公權(quán)力的信賴，因此，“擴張”的是相對人的權(quán)利而非行政主體的權(quán)力。
在公益的界定上，應(yīng)注意如下幾個方面：其一，征用是由于公用事業(yè)需要或緊急狀況。其二，征用雖非公用事業(yè)之需要，但其目的主要是實現(xiàn)政府職能和任務(wù)，盡管產(chǎn)生了有利于私人的間接利益，根據(jù)利益衡量原則，公益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私益，應(yīng)認(rèn)為是可以征用財產(chǎn)的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如電力公司、電信公司、煤氣公司等公用企業(yè)需獲取集體土地的使用權(quán)以開展業(yè)務(wù)，一般不應(yīng)允許采用財產(chǎn)征用手段。其四，直接服務(wù)于私人利益，但間接產(chǎn)生了有利于公眾利益的情形，不應(yīng)認(rèn)為此屬可予征用財產(chǎn)的公益27。
可見，即時強制的性質(zhì)定位，以公共利益的存在和緊急迫切為起點，以平衡補償?shù)谋厝缓捅Ｕ蠟榈拙�，加之對當(dāng)事人以充分的“信賴保護”，成為現(xiàn)代行政征用制度的立論根基。
四、普通行政征用理念和程序的構(gòu)想
任何事物的發(fā)展，一切活動的進行，都須依照一定的程序。程序不是消極反映行為的存在過程，而是在于有目的地對活動進行規(guī)制，使之公正、合理28。在英美國家首先確立的“正當(dāng)法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已經(jīng)為多數(shù)國家所效仿。行政征用程序的價值在行政征用行為的過程中同樣是不可估量的。
盡管在適用法律、確定責(zé)任等方面存在區(qū)別29，行政征用仍屬于行政強制法中的“即時強制”措施，將在行政強制立法中予以規(guī)范，而行政征用的程序?qū)⒂尚姓绦蚍ㄒ?guī)范30�！凹磿r強制”是行政強制的一個類型，是指行政主體根據(jù)目前的緊迫情況沒有余暇發(fā)布命令，或者雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達(dá)到預(yù)期行政目的時，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機關(guān)不必以相對人不履行義務(wù)為前提，便可對相對人的人身、自由和財產(chǎn)予以強制的活動或制度31。
普通行政征用通常是行政機關(guān)在緊急狀態(tài)下的征用，可以依據(jù)行政命令強制實施，如因抗擊非典之需而緊急征用某些物資；特別緊急的甚至可以即時強制征用，事后按行政權(quán)限補辦批準(zhǔn)手續(xù)，如需要立即征用車輛運送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安機關(guān)對運送醫(yī)療儀器車輛即可用普通征用制度加以解決。以下擬結(jié)合事例對普通行政征用程序加以分析和構(gòu)建33。
一．法律依據(jù)
現(xiàn)代行政法的比例原則和法律保留主義要求政府被嚴(yán)格限定在法律的框架內(nèi)，尤其是那些可能對公民權(quán)益造成重大損害的限權(quán)行為。普通行政征用固然屬于這一范圍，因此也應(yīng)當(dāng)尋找法律上的依據(jù)。就本案而言，《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第二十五條規(guī)定：傳染病暴發(fā)、流行時，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)立即組織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經(jīng)上一級地方政府決定，可以采取下列緊急措施：……（三）臨時征用房屋、交通工具……縣級以上地方政府接到下一級政府關(guān)于采取前款所列緊急措施報告時，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時限內(nèi)作出決定。盡管在最近出臺的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中沒有關(guān)于行政征用的規(guī)定，但許多地方的配套規(guī)章對此加有補充34。在SARS被政府界定為突發(fā)性傳染病，且處于發(fā)病高峰期時，醫(yī)療儀器對病人康復(fù)和切斷病源是必需而緊迫的，所以運送醫(yī)療儀器的車輛顯然在被征用的范圍之內(nèi)。這使得征收有了法律的根基。
然而，現(xiàn)實中發(fā)生需要緊急征用的情況很多，我們不可能針對每一種可能的事件制定一個特別法，由此提出了對統(tǒng)一的《行政征用法》的強烈要求。這部法律首先要解決的問題是如何界定需要征用的狀態(tài)，我們認(rèn)為，既然行政征用是以公益性為立論根基的，那么公共利益的緊迫狀態(tài)便是征用的必要條件。這里的公共利益包括公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。只要以上的任何一種公益處于現(xiàn)實的危險狀態(tài)，就可以啟動行政征用程序。
二．征用與被征用主體
主體，即行政征用過程中權(quán)力的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。根據(jù)行政法理論，行政主體可分為職權(quán)性主體和授權(quán)性主體。前者是指根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，在成立時就當(dāng)然獲得行政職權(quán)的組織；后者是根據(jù)憲法和有關(guān)組織法以外的行政法律、法規(guī)的授權(quán)而獲得行政主體資格的組織。《傳染病防治法》中所指的“當(dāng)?shù)卣碑?dāng)然是包括公安等行政機關(guān)在內(nèi)的，而其在性質(zhì)上屬于授權(quán)性主體，可以對外獨立承擔(dān)法律責(zé)任，符合責(zé)權(quán)統(tǒng)一的思想，所以事例中的公安機關(guān)可以作為征用的主體。被征用者包括機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)組織和個人，事例中的搬家公司符合這一范圍。
事實上，行政征用權(quán)是國家基于主權(quán)而生的權(quán)力，由代表國家的行政機關(guān)行使。如抗非典中的“防治非典指揮部”；抗洪搶險中的防汛指揮機構(gòu)；戒嚴(yán)中的國務(wù)院，地方人民政府；國家安全機關(guān)的工作人員等。在這里要區(qū)分征用主體和征用執(zhí)行主體，征用主體以享有法律賦予的征用權(quán)力為要件，而執(zhí)行主體一般是公安部門，即有實際的強制執(zhí)行力的機關(guān)。而相對方可以是財產(chǎn)的所有者或關(guān)系人，如被征用房屋、車船的所有人、使用人、抵押權(quán)人等，也可以是具有勞動能力的公民。有了較為明確的范圍，就可以用恒定與不可轉(zhuǎn)化的眼光來認(rèn)定主體和主體行為。
三．征用程序
程序問題是行政征用的核心，包括事前的調(diào)查、審批和命令發(fā)布；事中的執(zhí)行程序和當(dāng)事人異議；以及事后的補償。程序理念的中心問題是：不在于公民是否有某種權(quán)利，而是在行政機關(guān)行使權(quán)力對公民可能產(chǎn)生不利結(jié)果的時候，需要遵守一個公正程序35。
征用事關(guān)相對人的財產(chǎn)權(quán)，所以事先的調(diào)查和審批是不可或缺的環(huán)節(jié)。由于公益危險的緊迫性，所以在查審中無需也不可能聽取和征求當(dāng)事人的意見。盡管此與“公民有權(quán)利在合理時間以前得到通知”的程序原理有相違背之處，似有擴張行政之嫌，但在兩個利益的衡量中我們顯然會選擇更為緊迫和重大者——公益。
查審之后是征用人以書面形式下達(dá)行政命令。當(dāng)然，若是形勢實在緊急以致書面下達(dá)命令也將陷于遲延，那么征用人可以在擬制命令的同時即執(zhí)行征用，并采取口頭命令方式，但征用人對此負(fù)有舉證責(zé)任。命令中應(yīng)當(dāng)寫明內(nèi)容包括：征用事由，法律依據(jù)，征用機關(guān)，征用時限，對當(dāng)事人相關(guān)利益加以保護的保證，概括的事后補償范圍，救濟手段和責(zé)任承擔(dān)方式等。這就保證了當(dāng)事人了解行政機關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利，那么是否有必要保障他辯護的權(quán)利呢？換句話說，是否應(yīng)該設(shè)立一個聽證的程序呢？我們認(rèn)為，在此情形下，聽證程序的展開顯然屬不必要之舉，而且突發(fā)的危險必然牽涉行政機關(guān)的大量精力，事實上也無暇顧及聽證事宜，由此原則上命令的決定和發(fā)布不適用聽證程序。
但命令送達(dá)程序是不可少的，而且多在征用人執(zhí)行的當(dāng)時送達(dá)，此亦屬依法行政的題中應(yīng)有之義。至于執(zhí)行人員有義務(wù)在執(zhí)行中出示證件等實屬常識，故于此不贅。
具體到事例中，公安機關(guān)在收到醫(yī)院的求援后，可以通過調(diào)查選取離事發(fā)地較近的一家搬家公司，并書面通知其征用事宜，寫明相關(guān)事項，尤其是對于公司搬運人員將不會被感染上非典的保證、補償范圍以及責(zé)任的承擔(dān)，由此可以抑制一般民眾的“恐非”心理，即使此鐘心理未被克服，相對人提出異議，征用也造樣進行，否則相對人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這體現(xiàn)了行政優(yōu)益的原則。
四．補償理論
在這一問題上主要有既得權(quán)說、恩惠說、社會職務(wù)說、特別犧牲說、公用征收說、公平負(fù)擔(dān)說等多種觀點，其中特別犧牲說逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。該學(xué)說認(rèn)為：國家原有使人民負(fù)擔(dān)義務(wù)之權(quán)力，人民有服從其命令之義務(wù)，唯如非加于一般之負(fù)擔(dān)，而僅使特定人受特別犧牲時，自應(yīng)予補償，俾合于正義公平之原則36。
根據(jù)特別犧牲說自然地引出“合理補償”理論。所謂"合理補償"，是指補償數(shù)額與被征用財產(chǎn)的實際價值或被征用人的實際財產(chǎn)損失相當(dāng)，這是公平正義觀念的產(chǎn)物。此處所謂的“損失”包含直接損失和間接損失兩類，前者指因征用行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，通常是財物被征用時的市價，目的在于回復(fù)被剝奪之權(quán)利，因此是客觀價值的補償，也稱為“后果補償37”。如事例中的被征用車輛的油費、司機的出車費、搬運工的勞務(wù)費都屬此類；后者是由征用引起的，不能由實體補償和后果補償方式而給予任何補償?shù)膿p失。由于此類損害的不可計算性，各國一般都會給予估量的適當(dāng)補償，如日本就有生活權(quán)補償、事業(yè)損失補償、生活再建設(shè)補償?shù)燃?xì)化的分類38。在事例中，該類補償似乎也沒有直接的顯現(xiàn)，若我們假設(shè)車輛被征用后一般民眾對該搬家公司產(chǎn)生恐懼之情，以為其工作人員在搬運過程中染上非典，均不敢與其發(fā)生業(yè)務(wù)，使得公司營業(yè)額直線下降，由此公司便有理由請求政府在其營業(yè)損失的限度內(nèi)給予補償，此處的補償屬于間接損失補償。
五．救濟手段
行政征用引起的糾紛，主要表現(xiàn)在兩方面：一是征用行為是否合法引起的糾紛，主要包括征用主體、征用目的及程序等是否合法；二是因補償問題引起的糾紛，有補償費歸屬的糾紛和補償費金額爭議之分。對于以上糾紛引起的侵權(quán)行為，可以先申請行政復(fù)議，對復(fù)議裁決或決定不服，再向人民法院尋求救濟。亦可不經(jīng)過復(fù)議，直接向人民法院提起行政訴訟。事例中的搬家公司若在事后就上述問題有不服的，可以申請復(fù)議以審查行為的合法性與合理性，亦能夠提出行政訴訟要求法院變更非法行為。
六．根據(jù)以上分析，在此試擬出“普通行政征用法草案大綱”
第一章 總則
·為了規(guī)范行政征用行為，維護國家和社會公共利益，保護征用當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。
·規(guī)定普通行政征用適用于公共利益處于緊迫危險的狀態(tài)下，包括公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益均在此限度內(nèi)。
·在中華人民共和國境內(nèi)進行的行政征用適用本法。
·征用應(yīng)當(dāng)遵循法定原則、必要性原則、強制和預(yù)防相結(jié)合原則、協(xié)助執(zhí)行原則、合理補償原則。
第二章 普通行政征用當(dāng)事人
·行政征用當(dāng)事人是指在行政征用活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，包括征用人、征用執(zhí)行人、被征用人等。
·被征用人是財產(chǎn)的所有者、關(guān)系人和一切有勞動能力的人。公民，法人及其他組織均包含在內(nèi)。
·征用人是依法進行行政征用的國家機關(guān)。必須具有法律、法規(guī)授權(quán)或者其他機關(guān)的委托；具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力；具有以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
·征用執(zhí)行人是受征用人委托執(zhí)行行政征用的主體，一般是公安機關(guān)。
·征用人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)、獲得使用權(quán)，征用勞務(wù)，應(yīng)該對被征用人加以平等保護，不得在征用過程中損害其他社會公共利益和個人利益。
·被征用人享有要求征用人和執(zhí)行人出示征用決定書并說明理由、提出并保留異議、保護自己其他合法利益、要求合理補償、提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利；負(fù)擔(dān)協(xié)助執(zhí)行征用的義務(wù)。
·征用人和執(zhí)行人必須依法征用，同時享有強制執(zhí)行的權(quán)力。
第三章 普通行政征用程序
·征用前需要經(jīng)過調(diào)查、審批程序，若情況緊急，則無需聽取和征求當(dāng)事人意見。
·征用需要通過行政命令發(fā)布。命令原則上由行政機關(guān)通過決定的形式作出而不舉行行政聽證。決定書中應(yīng)該載明征用事由，法律依據(jù)，征用機關(guān)，征用時限，對當(dāng)事人相關(guān)利益加以保護的保證，概括的事后補償范圍，救濟手段和責(zé)任承擔(dān)方式等事項。
·執(zhí)行人員在執(zhí)行中應(yīng)該出示工作證和書面行政命令。但若情況十分緊急可以在事后出示行政命令決定書。
·當(dāng)事人在被征用中可以提出異議，除非其有明確證據(jù)證明征用純屬違法，原則上不中止執(zhí)行。
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