[ 肖佑良 ]——(2014-9-3) / 已閱11789次
原文觀點(diǎn)：張某將郭某保管的58萬元對(duì)銀行的債權(quán)據(jù)為己有，構(gòu)成侵占罪。
本文觀點(diǎn)：張某將銀行卡借給他人后，應(yīng)視同他人的銀行卡。張某明知銀行卡歸郭某使用，其中的存款也是郭某的，仍然用身份證掛失銀行卡并補(bǔ)辦新卡，這個(gè)新卡是原借出卡替代卡，原卡中的存款轉(zhuǎn)入新卡中，故補(bǔ)辦的新卡仍然應(yīng)視為郭某的銀行卡。張某利用卡系自己出借的身份，隱瞞卡是他人使用的真相，以掛失的方式欺騙銀行獲得郭某的銀行卡進(jìn)行冒用，仍然屬于冒用他人的信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
案例九，龐某原為某市車管所臨時(shí)工，并兼任該所計(jì)算機(jī)系統(tǒng)管理員。其間與俗稱的“黃�！保磳ｉT從事代辦“車輛業(yè)務(wù)”的黑中介人）司某，及與車管所有業(yè)務(wù)關(guān)系的某互聯(lián)軟件技術(shù)有限公司技術(shù)員范某結(jié)識(shí)。2006年5月，龐某被某市車管所辭退。后司某聯(lián)系龐某商議能否通過網(wǎng)絡(luò)修改數(shù)據(jù)辦理車輛的“年審”。龐某聯(lián)系范某后，由范某編寫了修改公安交警計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫的程序代碼，并教會(huì)了龐某的使用方法。同年10月份，龐某按照司某提供的資料，修改了兩輛車的定檢日期。龐某、司某、李某、趙某便預(yù)謀通過修改公安交警計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫中車輛定檢日期的方式，為他人辦理“審車”，從中收取費(fèi)用。同年11月，龐某又從范某處獲得通過刪除公安交警計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)消除駕駛員的違章積分的操作方法。
自2006年10月至2007年5月，為了車輛不上檢測(cè)線而年審和為了不學(xué)習(xí)考試而消除違章積分的車主，駕駛員直接或者間接通過其他“黃�！睂④囕v及駕駛員信息交給司某，并按“審車”每車4000元至8000元不等、“消分”每人2500元至3500元繳納費(fèi)用，共計(jì)提供了200余車主和300余違章駕駛員信息。龐某通過公安網(wǎng)進(jìn)入公安交警業(yè)務(wù)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫，對(duì)數(shù)據(jù)庫中的車輛年檢日期進(jìn)行非法修改，對(duì)數(shù)據(jù)庫中的駕駛員違章積分進(jìn)行非法刪除。其間，四被告人又預(yù)謀用無線路由器無線上網(wǎng)，并在某縣車管所實(shí)施犯罪，由李某將無線路由器帶入車管所辦公室，并連接上公安網(wǎng)絡(luò)。龐某在車管所外面通過筆記本電腦上網(wǎng)，登錄公安網(wǎng)修改數(shù)據(jù)，趙某通過短信與李某聯(lián)系幫助實(shí)施犯罪。
通過年審與消分，司某共收取費(fèi)用243萬余元。分多次與李某單獨(dú)或者一起交給龐某、趙某120余萬元。司某給范某2萬元和一部諾基亞手機(jī)。由于非法年審，造成稅款284萬元不能及時(shí)收繳。現(xiàn)某市地方稅務(wù)局、某區(qū)人民檢察院已經(jīng)發(fā)生限期補(bǔ)繳稅款通告。要求補(bǔ)繳稅款。案發(fā)后，追繳贓款88萬余元，并追回贓款購買的物品、車輛及被告人親屬主動(dòng)抵贓的車輛四輛，評(píng)估價(jià)值21萬余元。
原文觀點(diǎn)：被告人構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，后果特別嚴(yán)重。同時(shí)構(gòu)成詐騙罪，數(shù)額特別巨大。
本文觀點(diǎn)：本案不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，五人的行為只影響到少部分車輛年檢和違章信息的處理，與數(shù)據(jù)庫中海量的信息相比，是微不足道的。除此之外，其他車輛年檢和違章信息的處理一切正常，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)際仍然是正常運(yùn)行的，不符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。
五人的行為構(gòu)成招搖撞騙罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪，成立競(jìng)合犯。涉案計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的建立，修改和刪除，都是國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)行為，未獲得授權(quán)非法侵入公務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中擅自進(jìn)行修改、刪除數(shù)據(jù)的行為，就是冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事公務(wù)的行為，本案行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事公務(wù)并騙取他人錢財(cái)?shù)男袨�，符合招搖撞騙罪的構(gòu)成，同時(shí)因騙取他人錢財(cái)而構(gòu)成詐騙罪，由于詐騙金額特別巨大，故全案應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
另，車輛年檢費(fèi)用，有關(guān)單位必須提供車輛年檢服務(wù)才能收取。
案例十，上級(jí)作出規(guī)定，由某縣漁業(yè)局向漁民回收廢舊漁船，每艘舊船補(bǔ)貼漁民5萬元。漁業(yè)局的一位負(fù)責(zé)回收事項(xiàng)的辦事人員陳某利用事先知道的信息，在漁民知道上級(jí)規(guī)定之前，先私下以每艘1萬元的價(jià)格，向漁民購買廢舊漁船20艘，再通過自己內(nèi)部的操作每艘漁船獲取私利4萬元，共獲利80萬元。
原文觀點(diǎn)：陳某構(gòu)成詐騙罪和貪污罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
本文觀點(diǎn)：就買賣廢舊漁船而言，雙方是真實(shí)的交易，談不上是騙與被騙。購買廢舊漁船后，陳某通過內(nèi)部操作而獲利80萬元，不違反國(guó)家補(bǔ)貼規(guī)定，并沒有弄虛作假騙取國(guó)家補(bǔ)貼，故不符合貪污罪的構(gòu)成要件。但這種以權(quán)謀私的行為，損害了國(guó)家機(jī)關(guān)的形象，應(yīng)以違法所得予以沒收，同時(shí)給予黨紀(jì)政紀(jì)處分。
案例十一，王某虛構(gòu)與李某做生意的事實(shí)，以驗(yàn)證資信為名，要求李某開一個(gè)新賬戶。后王某將李某的存折要去看了一下，并當(dāng)場(chǎng)還給了李某，催促李某在新開的賬戶上存些錢，后李某發(fā)現(xiàn)賬戶上的錢不翼而飛。經(jīng)查，李某存入的現(xiàn)金并未存入自己的賬戶，而是存入了另一個(gè)賬戶，該賬戶是王某事先持假身份證用李某的姓名在銀行辦理的，然后以查看李某存折為名進(jìn)行了調(diào)包。李某在沒有察著的情況下將錢存入了王某控制下的賬戶。
原文觀點(diǎn)：李某基于王某的欺騙行為，具有處分錢款的意識(shí)，李某損失的財(cái)產(chǎn)是現(xiàn)金，王某詐騙獲得的正是李某損失的現(xiàn)金。王某不成立盜竊罪，成立詐騙罪。
本文觀點(diǎn)：李某應(yīng)王某的要求將錢款存入被調(diào)包的賬戶中，沒有處分自己錢款的意識(shí)。張某持李某的假身份證騙取銀行發(fā)放的銀行卡和存折（卡折合一賬戶），構(gòu)成妨害信用卡管理罪；當(dāng)李某將錢款存入調(diào)包后的存折中，李某的錢實(shí)際上是歸銀行所占有，其中銀行的電腦系統(tǒng)是代表銀行意志的。王某無論是從柜臺(tái)取款，還是從ATM機(jī)上取款，都是冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。兩個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系，成立牽連犯。按照牽連犯的處罰原則，全案應(yīng)定信用卡詐騙罪。
案例十二，居住在外地的甲與居住在北京的乙，通過電子郵件商議毒品買賣事宜。某日，甲隨身攜帶1公斤海洛因（裝在自己的雙肩包內(nèi)），按約定乘火車到達(dá)北京西站，乙則按約定駕駛轎車前往車站接甲，甲下火車出站后，身背雙肩包坐在乙駕駛的車內(nèi)。乙駕駛轎車從車站駛?cè)胛魉沫h(huán)路上后，警察根據(jù)事后掌握的線索，攔截乙駕駛的轎車，抓獲了甲和乙。事后查明，甲坐在乙的轎車上時(shí)，一直身背著自己的雙肩包，乙也沒有向甲支付購買毒品的對(duì)價(jià)。
原文觀點(diǎn)：甲構(gòu)成販賣毒品罪（未遂），乙構(gòu)成販賣毒品罪（預(yù)備）。
本文觀點(diǎn)：甲作為賣方，為了出售毒品而購入毒品，早就已經(jīng)既遂。甲乙雙方已就毒品交易達(dá)成一致，賣方毒品已進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，雙方已見面，隨時(shí)可以進(jìn)行交易，故乙同樣構(gòu)成販賣毒品既遂（因乙購買大量毒品遠(yuǎn)超個(gè)人使用的量，也應(yīng)認(rèn)為是為了販賣而購買）
除上述十二個(gè)案例外，其他十個(gè)案例分析中的觀點(diǎn)，筆者也有不少不同看法。例如：A教唆B殺C，結(jié)果B誤殺了D，B發(fā)現(xiàn)錯(cuò)殺后又繼續(xù)殺了C，原文認(rèn)為A只需對(duì)殺C負(fù)責(zé)；冒用他人信用卡，在柜臺(tái)上使用，定性為詐騙，在ATM機(jī)上使用定性為盜竊等等。這些觀點(diǎn)要么與實(shí)務(wù)中通常做法不同，要么與客觀事實(shí)不相符（銀行柜員根本就沒有識(shí)別持卡人是真是假的職責(zé)）。需要強(qiáng)調(diào)的是，書中22個(gè)案例分析都是在案件事實(shí)清楚的情形下論證的，尚且出現(xiàn)如此多的偏差，要是遇到案件事實(shí)有遺漏或者有錯(cuò)認(rèn)的情形，可以預(yù)見，法理論證的結(jié)果很可能會(huì)失控而眾說紛紜。
總之，間接模式辦案，法理論證易陷入誤區(qū)而迷失方向，效率低下，定性錯(cuò)誤率高；直接模式辦案，注意力集中在案件事實(shí)上，直接簡(jiǎn)單，快捷高效，定性準(zhǔn)確。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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