[ 王禮仁 ]——(2014-11-2) / 已閱10922次
法律適用的價值判斷與選擇——在浙江乾衡律師事務(wù)所講座摘要
王禮仁
【內(nèi)容摘要】 所謂“婚姻家事案件的審判思維”，就是理論與實(shí)踐相結(jié)合的思維。審判思維要求我們在適用法律時必須進(jìn)行價值判斷與選擇，不能機(jī)械適用法律和照搬書本理論。
【關(guān)鍵詞】審判思維；法律適用；價值判斷與選擇
浙江乾衡律師事務(wù)的柯直律師對婚姻法頗有研究，可以說是這方面的知名律師和專家。他創(chuàng)辦了全國第一家離婚網(wǎng)站，受到了中央電視臺等多加媒體的廣泛關(guān)注和推崇，對傳播婚姻法理論和服務(wù)人民群眾發(fā)揮了積極作用。我今天除了學(xué)習(xí)外，也和大家交流一些自己的體會。我想重點(diǎn)講一講“婚姻家事案件的審判思維”。審判思維就是理論與實(shí)踐相結(jié)合的思維。審判思維要求我們在適用法律時必須進(jìn)行價值判斷與選擇，不能機(jī)械適用法律和照搬書本理論。
現(xiàn)在不少人不善于價值判斷與選擇，習(xí)慣于教條適用法律，盲目崇拜“權(quán)威”，不能識別良法與惡法，不能識別真權(quán)威與假權(quán)威，不能識別真理與謬論，有一種機(jī)械適法和盲目崇拜現(xiàn)象。比如凡是某人頭上頂了一個什么“權(quán)威”帽子，無論它是草帽、布帽、還是鋼盔，都對他五體投地。實(shí)際上，有的只不過是一頂頂草帽，根本不值錢。還有一些“權(quán)威”所販賣的是假貨，甚至是毒品，我們也盲目使用，結(jié)果造成對自己或社會的傷害。我一直主張法官和律師不能盲目迷信，一定要有獨(dú)立思維和判斷能力，否則會傷害社會正義。所以，我今天講的就是“適用法律的價值判斷與選擇”，應(yīng)該說，這在司法實(shí)踐中具有重要意義。我講內(nèi)容主要是關(guān)于婚姻法及其三個司法解釋的相關(guān)規(guī)定和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的價值判斷與選擇。今天準(zhǔn)備將六個方面的問題。
第一章 婚姻法及司法解釋中的錯誤規(guī)定及錯誤理論觀點(diǎn)舉要
一、錯誤或具有缺陷的法律舉要
（一）錯誤或有爭議的法律和司法解釋條文
婚姻法第11條關(guān)于婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷脅迫結(jié)婚的規(guī)定；《<婚姻法>解釋（一）》關(guān)于婚姻無效案件適用特別程序一審終審的規(guī)定、重婚無效是否可以阻卻的規(guī)定與理解；《<婚姻法>解釋（二）》第24條關(guān)于以婚姻關(guān)系作為推定夫妻債務(wù)根據(jù)的規(guī)定，以及沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的處理規(guī)定；《<婚姻法>解釋（二）》第22條與《<婚姻法>解釋（三）》第7條不同規(guī)定的關(guān)系與解讀；《<婚姻法>解釋（三）》第1條關(guān)于婚姻效力行政訴訟的規(guī)定；第8條關(guān)于代理無行為能力人起訴離婚必須先適用特別程序變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的規(guī)定；等等。
上述婚姻法和司法解釋，除解釋（一）重婚無效阻卻和解釋（二）》第22條屬于如何理解外，其他規(guī)定都存在明顯錯誤。特別是婚姻解釋三問題最大、最多，解釋三共19條，其解釋內(nèi)容只有18條，但這18條引起了強(qiáng)烈的社會反響或爭議，是一個前所未有、備受質(zhì)疑的司法解釋。其中爭議條款與無爭議條款相比較，爭議條款有14條，將近占80%。
在18各條文中沒有爭議的四個條文條文分別是3、9、13、18條（婚姻關(guān)系存續(xù)期間撫養(yǎng)費(fèi)、婦女生育權(quán)、養(yǎng)老金分割、遺漏財產(chǎn)分割）；其余14個條款均有不同程度爭議。
在14個有爭議條文中，爭議較小的有6個條文：即第2條（親子訴訟）、第4條（婚內(nèi)分割財產(chǎn)） 、第5條（婚前財產(chǎn)孳息和增值）、第14條（離婚準(zhǔn)備協(xié)議效力）、第15條（夫妻主張分割另一方繼承財產(chǎn)）、第17條（雙方有46條過錯賠償不支持）。
而有八個條文是爭議較大的。包括第1條（登記婚姻行政訴訟）；第6條（夫妻贈與）；第7條（父母出資購房）；第8條（無行為能力人離婚訴訟）；第10條（一方首付房款的產(chǎn)權(quán)）；第11條（一方出售共有房屋的效力）；第12條（夫妻出資購買以一方父母名義參加房改的房屋）；第16條（夫妻之間借貸視為雙方約定處分夫妻共同財產(chǎn)） 而爭論最激烈、最熱鬧的是1、6、7、10四個條文。
在適用婚姻法和司法解釋時，對上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)有一個正確的判斷與選擇。
（二）錯誤或有缺陷的法律和司法解釋性質(zhì)分類
由于婚姻法和司法解釋適用于全國性，其規(guī)定錯誤屬于“國家級法律錯誤”。根據(jù)其錯誤的具體性質(zhì)、程度和危害大小，可以劃分為一、二、三級錯誤。其中造成人民群眾權(quán)利無法救濟(jì)、或者導(dǎo)致司法嚴(yán)重不公或引起司法混亂等災(zāi)難性后果的法律，屬于“一級錯誤”，其它依次為二、三級錯誤。
屬于“國家一級法律錯誤”的包括：
1、 “有婚離不了，無婚擺不脫”“一卡二亂三慢”的《<婚姻法>解釋（三）》第1條關(guān)于婚姻效力行政訴訟的規(guī)定。
2、助生虛假債務(wù)、坑害無辜良民、樹立檢察院威信、毀壞法院形象，導(dǎo)致“三多”現(xiàn)象突出（即申訴上方多、檢察院抗訴多、再審改判多）的《<婚姻法>解釋（二）》第24條關(guān)于以婚姻關(guān)系作為推定夫妻債務(wù)根據(jù)的規(guī)定。
3、多此一舉，使一場官司變成數(shù)場官司，無端加重當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)的《<婚姻法>解釋（三）》第8條關(guān)于代理無行為能力人起訴離婚必須先適用特別程序變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的規(guī)定。
屬于二級錯誤的，主要是指雖然存在明顯的立法技術(shù)上的錯誤，但對社會或司法沒有明顯的危害或危害不大。包括：
1、婚姻法第11條關(guān)于脅迫結(jié)婚撤銷權(quán)“雙軌制”的規(guī)定；婚姻法32條判決離婚的例示情形規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)；婚姻法第19條夫妻財產(chǎn)制的約定性質(zhì)、范圍不明，類別不清，容易造成司法混亂；等等。
2、《<婚姻法>解釋（三）》第7條父母贈與子女財產(chǎn)，與婚姻法立法精神相沖突，也與婚姻法司法解釋二相矛盾（介于一級錯誤與二級錯誤之間）；
3、《<婚姻法>解釋（三）》第10條，一方首付房款的按揭房屋，屬于機(jī)械照搬物權(quán)法，不符合婚姻關(guān)系的本質(zhì)；等等。
屬于“三級錯誤”的，主要是用語不準(zhǔn)確，容易產(chǎn)生歧義，或者概念不周延等錯誤。由于純屬立法技術(shù)問題，這里不加列舉和介紹。
二、最高人民法院法官解讀法律觀點(diǎn)錯誤或值得商榷的問題舉要
在理解和適用婚姻法和司法解釋，還涉及到對理論上的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和最高人民法院法官對婚姻法和司法解釋的解讀意見的的價值判斷與選擇。鑒于理論上的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)相對于對最高人民法院法官解讀意見相比，影響較小，這里我主要介紹最高人民法院法官的部分解讀意見。
1、以婚姻登記主體為婚姻當(dāng)事人，并在登記婚姻效力沒有確認(rèn)的情況下，可以直接同居關(guān)系處理子女財產(chǎn)或按事實(shí)婚姻處理。
2、夫妻債務(wù)內(nèi)外有別論。
3、重婚不存在阻卻。
4、代理無行為能力人起訴離婚必須變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。
5、事實(shí)婚姻的離婚標(biāo)準(zhǔn)不是夫妻感情破裂。
6、以財產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則作為親子訴訟推定規(guī)則。
7、在“準(zhǔn)備離婚協(xié)議”中，把“離婚”作為財產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件”。
8、分割婚內(nèi)財產(chǎn)的根據(jù)是物權(quán)法第99條（應(yīng)是非常夫妻財產(chǎn)制
9、婚姻存續(xù)期間不存在子女探望權(quán)問題。
10、夫妻忠誠協(xié)議效力法律不能調(diào)整。
最高人民法院法官對法律或司法解釋的解讀意見，也可以分為嚴(yán)重錯誤、一般錯誤和值得商榷的問題三類。
（一）屬于嚴(yán)重錯誤的觀點(diǎn)：
1、“結(jié)婚證上載明的主體不應(yīng)及于他人”等觀點(diǎn)屬于嚴(yán)重錯誤。
最高法院法官在解讀婚姻法司法解釋（三）第1條時指出：
如果結(jié)婚證上載明的主體對結(jié)婚證效力提出異議的，可以請求民政部門撤銷結(jié)婚登記或直接提起行政訴訟；如果實(shí)際共同生活的當(dāng)事人請求離婚的，法院應(yīng)對當(dāng)事人進(jìn)行釋明，告知因其結(jié)婚登記存在瑕疵，請求離婚的雙方與結(jié)婚證上載明的主體不符，無法判斷雙方是否存在婚姻關(guān)系。若當(dāng)事人堅持自己的訴訟請求，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；若經(jīng)過法院釋明后，當(dāng)事人變更訴訟請求，主張解決同居期間的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題時，法院可以依法繼續(xù)進(jìn)行審理。值得注意的是，如果當(dāng)事人系在1994年2月1日前以夫妻名義共同生活，可按照事實(shí)婚姻處理。
結(jié)婚證的效力是具體行政行為的結(jié)果。針對的對象是特定的，只對結(jié)婚證上載明的主體有約束力，而不應(yīng)及于他人。我國對婚姻關(guān)系確立形式只有一種，即采取的是登記主義模式，記載于結(jié)婚證上的申請人才是行政機(jī)關(guān)許可締結(jié)婚姻并承認(rèn)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的結(jié)婚證，實(shí)際確立的是被借用身份證件之人與持有真實(shí)身份證件之人夫妻關(guān)系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻關(guān)系，在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)通過法律程序撤銷前，不能直接否認(rèn)其效力�；谛姓袨榈南鄬π�，該結(jié)婚證的效力不應(yīng)及于實(shí)際共同生活的當(dāng)事人，當(dāng)事人之間不存在法律所承認(rèn)的婚姻關(guān)系 。
上述關(guān)于“結(jié)婚證上載明的主體不應(yīng)及于他人”，將被冒用者作為婚姻關(guān)系當(dāng)事人；在登記婚姻效力沒有確認(rèn)的情況下，直接按同居關(guān)系處理子女財產(chǎn)或按事實(shí)婚姻處理等觀點(diǎn)，都屬于完全錯誤。詳見《使用虛假身份登記結(jié)婚的三大問題》。
2、夫妻債務(wù)內(nèi)外有別論是錯誤的。夫妻債務(wù)“內(nèi)外有別”，主要是債務(wù)分擔(dān)上的內(nèi)外有別。一是對于典型或一般夫妻共同債務(wù)，本來應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還，但夫妻之間約定或法院判決由一方償還。這種約定或判決只能對夫妻雙方有約束力，對債權(quán)人沒有約束力。這是內(nèi)外有別的最常見、最典型的情形。二是一方濫用日常家事代理權(quán)舉債，本來應(yīng)當(dāng)由舉債方個人承擔(dān)，但債權(quán)人屬于善意者，非舉債方承擔(dān)責(zé)任內(nèi)外有別。即非舉債方對善意債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但在夫妻內(nèi)部不承擔(dān)責(zé)任。這是內(nèi)外有別的特殊情形。除此之外，不存在其他內(nèi)外有別的情形。在認(rèn)定夫妻債務(wù)的事實(shí)和判斷債務(wù)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)上內(nèi)外都是一致的，即要么屬于典型的夫妻債務(wù)，要么屬于濫用日常家事代理權(quán)所產(chǎn)生的準(zhǔn)夫妻債務(wù)，不可能出現(xiàn)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前，在債務(wù)事實(shí)和性質(zhì)的判斷上，也采取“內(nèi)外有別”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，顯然陷入了“內(nèi)外有別”的誤區(qū)。詳見王禮仁《當(dāng)前處理夫妻債務(wù)存在的問題與對策》。
3、重婚不存在阻卻，與解釋一第八條規(guī)定作出相反的解讀是錯誤的。
最高法院法官作出與解釋一第八條規(guī)定相反的解讀，直接涉及到第八條規(guī)定是否錯誤。經(jīng)我研究，不能解讀第八條規(guī)定存在錯誤，而是最高法院法官理解錯誤（后文有補(bǔ)充說明）。
（三）一般性錯誤觀點(diǎn)
1、以財產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則作為親子訴訟推定規(guī)則。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯誤》
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