[ 王禮仁 ]——(2014-11-2) / 已閱10924次
2、在“準備離婚協(xié)議”中，把“離婚”作為財產(chǎn)協(xié)議生效的“附條件” 。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯誤》
3分割婚內(nèi)財產(chǎn)的根據(jù)是物權(quán)法第99條；等等，屬于一般性錯誤。見王禮仁《婚姻法解釋三的三大錯誤》
（四）值得商榷的觀點
1、婚姻存續(xù)期間不存在子女探望權(quán)；
2、夫妻忠誠協(xié)議效力法律不能調(diào)整等屬于有待商榷的問題。
上述法律錯誤以及理解上的錯誤或分歧，涉及的問題很多。但考慮到時間有限，不可可能一一分析，這里只能選擇部分重點問題分析。
第二章 從重婚無效是否可以阻卻看人治與法治思維
——《<婚姻法>解釋（一）》第8條的價值判斷與選擇
根據(jù)婚姻法解釋（一）第8條文意理解，重婚屬于阻卻范圍。
【基本觀點】
根據(jù)婚姻法解釋（一）第八條的文意理解，重婚屬于阻卻范圍。但最高法院法官在解讀該條文時則認為，重婚不屬于阻卻范圍。目前應(yīng)當(dāng)按解釋條文理解，還是按高法法官的解讀理解，值得追問。從第八條的語言描述看，如果重婚無效不屬于阻卻范圍，則應(yīng)當(dāng)在解釋時作出例外或排斥性規(guī)定，而第八條并沒有作出排斥性規(guī)定，這只能理解重婚無效屬于第八條阻卻范圍。而且從法理上看，也不能得出第八條屬于解釋錯誤或疏忽的唯一結(jié)論。重婚無效是否可以阻卻，在立法和法理上存在肯定與否定兩種選擇。在域外法律上，重婚無效可以阻卻有立法規(guī)定；在法理上，重婚無效阻卻也可以得到合理解釋。因而，第八條沒有將重婚無效阻卻排除在外，應(yīng)當(dāng)是司法解釋的價值選擇，而不是解釋疏漏。目前，應(yīng)當(dāng)擯棄最高法院法官的人治思維，選擇司法解釋才符合邏輯和解釋本意，也符合法治思維。否則，為什么司法解釋不能與最高法院法官的理解相一致？為什么不在司法解釋中直接寫清楚？為什么要“法外生法”，使司法解釋喪失其解釋價值？這些疑惑將無法得到合理解釋。
第三章 尋找債權(quán)人利益與夫妻利益的平衡木
——《<婚姻法>解釋（二）》第24條的價值判斷與選擇
【基本觀點】
債權(quán)人主張夫妻債務(wù)時，如何平衡夫妻之間與債權(quán)人的利益，是一個長期困擾司法審判的難點。究其原因主要是缺乏債權(quán)人利益與夫妻利益的平衡木，以致于顧此失彼。夫妻之間相互承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)是家事代理權(quán)，判斷是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)以“家事代理”作為平衡木，以“用于夫妻共同生活”和“債權(quán)人善意”作為兩個砝碼。與此同時，根據(jù)家事代理的不同性質(zhì)，將夫妻共同債務(wù)分為一般夫妻共同債務(wù)與準夫妻共同債務(wù)，并根據(jù)債務(wù)的不同性質(zhì)分配不同的舉證責(zé)任。只有這樣，才能真正解決好債權(quán)人利益與夫妻利益的衡平保護，實現(xiàn)司法正義。 婚姻法解釋二第24條屬于“一級法律錯誤”，在司法實踐中，不能機械適用第24條，應(yīng)當(dāng)結(jié)合婚姻法和家事代理制度理解和適用。為了減少司法判案錯誤，應(yīng)當(dāng)廢除或修改第24條。
第四章《<婚姻法>解釋（三）》若干問題的價值判斷與選擇（本章共六個問題）
第一個問題《<婚姻法>解釋（三）》基本內(nèi)容及其價值判斷與選擇（略）
第二個問題 第1條登記婚姻效力行政訴訟的價值判斷與選擇
【基本觀點】
婚姻登記引起的糾紛，有單純的行政侵權(quán)與婚姻效力兩類。而行政訴訟受理的主要是婚姻效力�；橐鲂Я儆诘湫偷拿袷掳讣�，而且婚姻有效與無效、成立或不成立，只有一個判斷標準，即民事標準。行政程序?qū)徖砘橐鲂Я�，明顯存在程序與實體“兩張皮”。更為重要的是，行政訴訟的審理對象、判斷標準、證據(jù)規(guī)則、訴訟期限等，均不適用婚姻效力。因此，“有婚離不了，無婚擺不脫”等 ““一卡二慢三亂””已成為行政訴訟的常態(tài)。民政機關(guān)當(dāng)被告更是絕無僅有的“冤大頭”。無論是公安機關(guān)出具的戶籍錯誤，還是當(dāng)事人故意造假，都可以指鹿為馬，狀告民政機關(guān)。而綁架民政機關(guān)當(dāng)被告，又只是為了搭建解決民事婚姻效力的“橋梁”，這與行政訴訟的性質(zhì)和宗旨背道而馳。民政機關(guān)則并非真正的婚姻關(guān)系利害人，由其充當(dāng)被告，擁有對程序和實體的處分權(quán)，其不作為或亂作為必然侵害當(dāng)事人的權(quán)利。不僅如此，學(xué)者和法官的專業(yè)和學(xué)科，也會因此顛倒。即民法學(xué)家或民事法官研究婚姻法學(xué)，卻不能主導(dǎo)婚姻效力的審判，而行政法學(xué)家或行政法官不研究婚姻法學(xué)，卻主導(dǎo)婚姻效力的審判。婚姻效力的認定或判斷，是民事婚姻法學(xué)的核心和精髓所在，也是其難點所在。正如臺灣學(xué)者陳棋炎在論及親屬法如何適用民法總則時指出，“此問題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學(xué)問上重大壓力”�；橐龇ㄟm用之難度可想而知�；橐鲂Яπ姓V訟，不僅導(dǎo)致學(xué)科界限混亂，而且婚姻效力所涉及的諸多問題，行政程序根本無法承載，行政法官也無法擔(dān)當(dāng)。因而，在婚姻效力行政審判中，錯誤適用婚姻法或者直接按照登記行為是否合法的標準判斷民事婚姻效力的現(xiàn)象十分普遍。其錯案怵目驚心，它可能是中國當(dāng)代法制史上最集中、最普遍、最嚴重的群體性錯案。因而，凡涉及婚姻效力確認的案件，都應(yīng)當(dāng)通過民事程序解決。
第三個問題 第8條代理無行為能力人離婚不必須變更監(jiān)護關(guān)系的價值判斷與選擇
【基本觀點】“監(jiān)護與訴訟代理兩者性質(zhì)不同”，可以分離。尤其是夫妻間訴訟，其利益相反，必須他人代理，根本不需要變更監(jiān)護關(guān)系。
我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務(wù)》第16章第二節(jié)（801——809頁）專門論述了無行為能力人離婚無需變更監(jiān)護關(guān)系。在805頁用了一個小標題說明：“監(jiān)護與訴訟代理，是兩個不同性質(zhì)的法律問題”。這個觀點被臺灣《家事事件法》第15條所印證，該條規(guī)定了“程序監(jiān)理人”。
解釋三第8條規(guī)定“他人代理無行為能力人起訴離婚必須變更監(jiān)護關(guān)系”，很不科學(xué)，是多此一舉的規(guī)定，加重當(dāng)事人負擔(dān)的規(guī)定。
第四個問題 第10條夫妻一方首付房款產(chǎn)權(quán)認定的價值判斷與選擇
【基本觀點】對于按揭房屋的婚后投資，如果沒有明確約定為借貸，將其理解為“物權(quán)加入行為”更為合理。即婚后雙方加入了婚前個人的購房行為，成為共同購房人。對此，根據(jù)婚前與婚后的不同投資比例分段計算，實行按份共有，是最簡單、最合理的方案，也是最符合其特點的方案。而且與物權(quán)法、婚姻法不相矛盾。
第五個問題 第7條父母贈與房屋認定的價值判斷與選擇
【基本觀點】從物權(quán)法考察，產(chǎn)權(quán)登記只有推定物權(quán)主體的功能，不具有推定物權(quán)流轉(zhuǎn)事實或流轉(zhuǎn)過程中有關(guān)當(dāng)事人主觀意思的功能；從婚姻法考察，產(chǎn)權(quán)登記不是劃分夫妻個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的根據(jù)，產(chǎn)權(quán)登記自然不能成為推定贈與意思的根據(jù)；從現(xiàn)實生活考察，產(chǎn)權(quán)登記與贈與人的贈與意思沒有必然聯(lián)系，產(chǎn)權(quán)登記并不能準確反映贈與人的意思；從《<婚姻法>解釋（三）》第7條自身內(nèi)容看，第一款以產(chǎn)權(quán)登記作為推定贈與意思的根據(jù)，第二款則又不以產(chǎn)權(quán)登記作為認定贈與意思的根據(jù)。據(jù)此，解釋第7條不僅缺乏法律根據(jù)和生活基礎(chǔ)，而且其解釋理論邏輯混亂，自相矛盾，無法對司法實踐發(fā)揮指導(dǎo)作用，反而制造了新的司法困境。
第六個問題 夫妻之間贈與房屋效力認定的價值判斷與選擇（略）
第五章 婚姻案件中涉及倫理道德的法律適用問題的價值判斷與選擇
【基本觀點】
法律調(diào)整倫理道德的范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的功能以及涉案倫理道德的具體性質(zhì)所決定。對于旨在維護婚姻關(guān)系和婚姻道德、促進家庭和諧的行為（協(xié)議），法官原則上應(yīng)當(dāng)持順應(yīng)立場，對倫理道德作出積極回應(yīng)，而不是傷害倫理道德。凡是符合主流價值觀、法律不禁止、與法律沒有沖突、合情合理、法律可以調(diào)整、并具有執(zhí)行可能的倫理道德行為，均可將其納入法律調(diào)整范圍，并作出肯定回應(yīng)，以發(fā)揮法律弘揚社會主義倫理道德的作用。對于法律功能不適用或無法調(diào)整的行為，法律不宜介入。
關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議是否有效，目前反對的聲音很大，我是贊成有效的。隋彭生教授有一篇力作，大家可以看看。我想從另一視野闡述有效的理由。我要講的核心是倫理道德秩序是法律秩序的組成部分，符合主流價值觀、與法律沒有沖突、法律可以調(diào)整的倫理道德秩序，可以納入法律調(diào)整范圍。
此外，婚姻存續(xù)期間的探望權(quán)，也應(yīng)當(dāng)允許或支持。
第六章 其他相關(guān)問題的價值判斷與選擇（略）
作者：宜昌市中級人民法院三級高級法官，從事婚姻審判與研究。
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