[ 李繼忠 ]——(2014-12-15) / 已閱28839次
學習財金[2014]113號文-- PPP那些事之九
李繼忠 章學祥
[摘 要] 筆者嘗試談?wù)剬W習財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號文)的體會。
[關(guān)鍵詞] 財金[2014]113號 物有所值 PPP項目 PPP模式 政府和社會資本合作模式
一、引言
2014年12月4日財政部和發(fā)改委同時就PPP發(fā)槍，出臺發(fā)布3份PPP文件，為2015年的PPP項目落地打響了發(fā)令槍。想必住建部偷著樂，原建設(shè)部早在2004年頒布126號文就提出要在市政公用領(lǐng)域推行特許經(jīng)營制度，毫無疑問是住建部首發(fā)PPP第一槍。以前，大家都在談要不要PPP，三槍之后，現(xiàn)在則到了如何PPP（實操階段），毫無疑問，財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(以下簡稱財金〔2014〕113號文)出臺對“政府和社會資本合作模式”（PPP模式）項目實際操作產(chǎn)生積極正面推動作用。
筆者《評財金[2014]76號文-- PPP那些事之六》一文2014年10月26日發(fā)在法律圖書館法律論文資料庫，該文主要是從宏觀方面對財金[2014]76號文進行評價，筆者針對財金〔2014〕76號文將PPP定義（翻譯）為“政府和社會資本合作”提出異議。點擊率還可以，多日處在本季論文排行榜第一，表明業(yè)界十分關(guān)注PPP，也鼓勵筆者不揣淺陋將學習財金[2014]113號體會寫出來供大家拍磚。
二、按照中國目前法律規(guī)定PPP項目應(yīng)該適用《中華人民共和國招標投標法》
財金[2014]113號文第一條開宗明義“為科學規(guī)范地推廣運用政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》、《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）和《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）等法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，制定本指南�！蔽刺帷吨腥A人民共和國招標投標法》，這不是財金[2014]113號文主筆的疏忽而是蓄意。
財金[2014]113號文第十一條“（七）采購方式選擇”明確“項目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式�！泵鞔_規(guī)定PPP項目適用《政府采購法》，這是財政部的一貫的觀點，先前的財金[2014]76號文規(guī)定地方財政部門應(yīng)當會同行業(yè)主管部門，按照政府采購規(guī)定選擇項目合作伙伴。
筆者認為，法律適用問題是重大問題，財政部將PPP納入《政府采購法》符合中國法律（包括《政府采購法》）嗎？筆者的觀點，將PPP項目納入《政府采購法》不符合現(xiàn)行中國法律規(guī)定。
為什么有人將PPP項目納入《政府采購法》調(diào)整？筆者認為，原因復(fù)雜。作為中華人民共和國執(zhí)業(yè)律師，本文僅僅從法律角度分析原因。
首先，主張PPP項目適用《政府采購法》人士不清楚PPP項目并不是“政府投資項目”。
（一）國際實踐證明PPP項目不是政府投資項目。
1、PPP模式中典型的BOT 是發(fā)展中國家的領(lǐng)導(dǎo)人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎(chǔ)設(shè)施并制訂了世界上第一個BOT法(土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱謂，后來這一縮略詞成為該模式的通行語。BOT 強調(diào)“民間投資、用者償還”，政府無須投入財政資金就可向公眾提供服務(wù)并且不構(gòu)成政府的外債和內(nèi)債，但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資，例如免稅等。
2、2014年10月23日發(fā)布的《第二十一屆APEC財長會聯(lián)合聲明》附件A《APEC區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目實施路線圖》明確“考慮到APEC區(qū)域巨大的基礎(chǔ)設(shè)施需求和公共部門有限的財政資源，PPP提供了一個新的、有別于傳統(tǒng)政府采購模式發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的可行模式”，傳統(tǒng)的政府采購模式無疑是政府投資項目。
3、英國PPP模式最佳實踐表明PPP項目是“私人融資”項目，PFI現(xiàn)在是PF2是也。
（二）財金[2014]113號文第二十四條明確“政府和社會資本合作項目”（PPP項目）不是“政府投資項目”。
財金[2014]113號文比比皆是“政府和社會資本合作項目”，何為“政府和社會資本合作項目”？按照財金[2014]76號文關(guān)于PPP定義（解讀），其實我們可以將“政府和社會資本合作項目”置換成“PPP項目”。那問題來了，PPP項目是政府項目嗎？PPP項目是政府投資項目嗎？PPP項目是私人投資項目（非政府投資項目）嗎？財金[2014]113號文第二十四條明確“項目融資由社會資本或項目公司負責。社會資本或項目公司應(yīng)及時開展融資方案設(shè)計、機構(gòu)接洽、合同簽訂和融資交割等工作。財政部門（政府和社會資本合作中心）和項目實施機構(gòu)應(yīng)做好監(jiān)督管理工作，防止企業(yè)債務(wù)向政府轉(zhuǎn)移�！背浞直砻鱌PP項目是“非政府投資項目”。政府能否“根據(jù)項目情況，通過投資補助、基金注資、擔保補貼、貸款貼息等多種方式，支持社會資本參與重點領(lǐng)域建設(shè)”（國發(fā)[2014]60號文）將PPP項目認定為（轉(zhuǎn)變）為“政府投資項目”？筆者的觀點，如此認定不妥。
其次，主張PPP項目適用《政府采購法》人士無視中國法律規(guī)定。（1）主張PPP項目適用《政府采購法》的人士忽略（忘了）《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”之規(guī)定�。�2）主張PPP項目適用《政府采購法》的人士忽略（忘了）《政府采購法》第二條第四款、第五款及第六款對貨物、工程和服務(wù)的定義“本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象�！睂⒁豁椆こ滩少徑忉尀榉⻊�(wù)采購是閉著眼說話，有點點無賴哦。（3）財政部政府采購管理辦公室主任的觀點十分典型：在第六屆“中國-亞行知識共享平臺：深化公私合作”研討會上有個主題發(fā)言，該主任觀點“按照政府采購規(guī)則選擇PPP合作方是國際通行做法”。筆者對該主任的觀點不表示異議，國際上確實是將PPP項目納入政府采購的。言必稱國際慣例可以但不要忘記中國國情和法律規(guī)定。中國《政府采購法》第二條第二款明確“政府采購”內(nèi)涵為“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”由此我們可以得出結(jié)論：判斷貨物、工程和服務(wù)是否納入政府采購的標準是否使用“財政性資金”！該主任稱“各國實踐表明，PPP付費方式及合同類型大體分為兩類：一類是政府付費，也就是公共采購，包括公共產(chǎn)品、公共工程和公共服務(wù)；另一類是使用者付費，也就是特許經(jīng)營。因此，國際上普遍將服務(wù)和工程特許經(jīng)營權(quán)的授予視為政府采購公共服務(wù)的一種方式，并將其納入政府采購制度監(jiān)管，而不是單純地將其作為一種基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的融資方式�！惫P者認同確實是事實，但是按照中國《政府采購法》分析，由于“使用者付費”的PPP項目也就是特許經(jīng)營項目政府并沒有財政性資金投入，PPP項目還款來源為終端用戶付費而非政府資金，將“使用者付費”的PPP項目納入政府采購范疇不妥。
再次，主張PPP項目適用《政府采購法》人士不懂PPP項目為什么要適用《招標投標法》。法律包括《政府采購法》明確規(guī)定工程采購必須適用《招標投標法》，這是無異議的，工程項目為什么要進行適用《招標投標法》進行公開招投標？相關(guān)的招標投標法律規(guī)定不是從“融資”（錢）角度來規(guī)定的（在此不展開）。
最后，鑒于“《招標投標法》強調(diào)工程建設(shè)項目，《政府采購法》強調(diào)使用財政性資金。二者適用于大多數(shù)PPP項目，但有些PPP項目并非工程建設(shè)項目，故不應(yīng)適用《招標投標法》；有些PPP項目是用戶付費，或無法判斷是否屬采購范圍，不應(yīng)適用《政府采購法》。實踐中，兩部法律都以公開招標為主要方式，整個招標過程過于嚴格，對長達十幾、幾十年的合同，沒有給政企雙方足夠的協(xié)商空間�！保ㄍ跏厍逭Z），筆者十分贊同專家見解。筆者也認為《招標投標法》更適合工程采購的傳統(tǒng)模式而不適合PPP項目。故要修法。修法遠遠不夠，要盡快出臺PPP專門法律。
三、結(jié)合本土實踐學習國外最佳實踐
財金[2014]113號文第一條“為科學規(guī)范地推廣運用政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》、《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）和《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）等法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，制定本指南�！蔽刺帷吨腥A人民共和國招標投標法》筆者可以理解，但是通觀財金[2014]113號內(nèi)容，可以得出結(jié)論：財金[2014]113號文主筆參照了國際實踐無疑。財金[2014]113號文內(nèi)容包括附2名詞解釋充分證明了“令人欣喜的是，克強總理和樓部長目前在積極推動第三波PPP，而且表面看是真正與國際接軌的一波，以求吸引社會資金、減少政府債務(wù)、進行財稅預(yù)算改革”是有充分的理由的。
筆者認為財金[2014]113號文關(guān)于“項目公司股權(quán)情況主要明確是否要設(shè)立項目公司以及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)”及第二十三條“社會資本可依法設(shè)立項目公司。政府可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。項目實施機構(gòu)和財政部門（政府和社會資本合作中心）應(yīng)監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設(shè)立項目公司”之規(guī)定有點點混亂。第二十三條是三段話，牽涉到至少三個以上主體，“相關(guān)機構(gòu)”是何機構(gòu)？是否就是“項目實施機構(gòu)”，何況“項目實施機構(gòu)”同“政府”還是有區(qū)別的。根據(jù)中國公司法來理解，二十三條如此規(guī)定有點點混亂，法律關(guān)系不清，存在利益沖突。筆者不敢妄下結(jié)論，稱財金[2014]113號文參照英國最佳模式，但是筆者結(jié)合英國最新規(guī)定（也不新了）談?wù)動椖抗竟蓹?quán)結(jié)構(gòu)（股權(quán)投資）問題。
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