[ 李繼忠 ]——(2014-12-15) / 已閱28840次
二十年來，公私伙伴關系在英國取得了巨大的成功，在英國大多數(shù)公私合伙項目采取的私人融資項目（PFI）來進行的。英國在同私人部門以伙伴合作提供公共基礎及服務及體制創(chuàng)新方面一直保持著引導者（領先）地位。然而，事實上在英國，公私伙伴項目也不是都取得了成功。由于損耗、僵化及缺乏透明性，PFI日益失去了光澤（吸引力）。2012年12月5日，英國財政部（HM Treasury）公布“關于公私伙伴關系新模式”（A New Approach to Public Private Partnerships）政策文件(英文簡稱：PF2 Policy) 和“私人融資（2）標準化合同指引”（Standardisation of PF2 Contracts（Draft））(英文簡稱：PF2 Guidance)。PF2 Guidance 代替了2007年發(fā)布的私人融資項目指引（PFI guidance）的“私人融資項目標準化合同指引第四版”（Standardisation of PFI Contracts Version 4，SoPC 4)。PF2的公布是對英國基礎設施采購方式的一次重大變革。PF2繼續(xù)采用公私合營的模式，PF2又對原有的PFI機制作了很多重大的變更。英國財政部長Osborne稱，新的機制將給納稅人提供更高的價值，其更具有確定性且能保證更快的實現(xiàn)交付。PF2新變化有許多，從原有的PFI機制變動中，我們也可以略微看到未來英國中央政府采購模式的趨勢和走向。
PF2關于股權投資及SPV組成新變化，體現(xiàn)在英國SPV(特殊目的公司或項目公司）不允許具體采購公共部門（中國“項目實施機構”）投資入股持有SPV股份。英國財政部新設立一個機構，名字叫central government unit（CGU）（中國財政部擬設立“中央支持基金”）,由它關注PPP項目的商務問題（commercially-focused）。CGU投入并負責公共部門股權投資安排（the public sector equity investment vehicle），GGU獨立于采購公共部門。具體采購公共部門不投入股權投資，換句話講，SPV（項目公司）的股東不包含具體采購公共部門，這是解決公共部門作為采購人和投資人雙重角色利益沖突體制安排。
國家發(fā)改委牽頭研究、調(diào)研并起草的“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法”“起草說明”中稱，特許經(jīng)營立法，有利于發(fā)揮市場機制作用，促進政府職能轉(zhuǎn)變。通過特許經(jīng)營，政府從市場能有效配置資源的領域退出，有利于解決管辦不分的問題，妥善處理好合同簽訂者與監(jiān)管者的身份。筆者認為，籠統(tǒng)提政府退出是不全面的。在監(jiān)管問題上，英國的經(jīng)驗是地方政府退，中央政府進。
筆者提醒PPP專家們高度關注英國SPV組成的新變化新規(guī)定新安排。互聯(lián)網(wǎng)時代，要跟上別人的步伐，吸收別人好的機制及做法，如此可以少走彎路。
四、如何理解財金[2014]113號部分相應條款
（一）如何理解財金[2014]113號文第六條“投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目，適宜采用政府和社會資本合作模式”？
這句話其實是個定性判斷（經(jīng)驗判斷或價值判斷），這條規(guī)定法律人士看來其實是可有可無。中國及世界的實踐均表明“投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目”適宜采取PPP模式。筆者要提出問題“投資規(guī)模不大、但有需求、價格調(diào)整機制不太靈活、市場化程度不高的基礎設施及公共服務類項目”可否采取PPP模式？筆者認為國家發(fā)改委“政府指導下的最新操作模式分為經(jīng)營性項目（具有明確的收費基礎，并且經(jīng)營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目）、準經(jīng)營性項目（經(jīng)營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補貼部分資金或資源的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權附加部分補貼或直接投資參股等措施）、非經(jīng)營性項目（缺乏“使用者付費”基礎、主要依靠“政府付費”回收投資成本的項目，可通過政府購買服務）（發(fā)改投資（2014）2724號文）或許更全面。筆者要指出的是（提醒）“投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目”是否就必須采取PPP模式嗎？這要結(jié)合物有所值來判斷。詳見下面論述。
筆者認為PPP模式實際是個治國模式，各行各業(yè)都可以適用PPP模式包括政治體制。財政部出臺的《關于推廣運用政府和社會資本合作（PPP）模式有關問題的通知》強調(diào)，PPP“是加快轉(zhuǎn)變政府職能、提升國家治理能力的一次體制機制變革”，如此重要的變革（改革）舉措更應該做好頂層設計。
（二）如何理解財金[2014]113號文第八條“財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門，從定性和定量兩方面開展物有所值評價工作”之規(guī)定？
筆者認為，根據(jù)國際上最佳實踐，第八條規(guī)定則是牽住了是否實施PPP模式的牛鼻子。筆者理解（或解讀），根據(jù)財金（2014）113號文對定性和定量的解釋，可以得出結(jié)論：項目適宜或不適宜采取PPP模式不在于“投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度較高”而是在于采取PPP模式“與采用政府傳統(tǒng)采購模式相比能否增加供給、優(yōu)化風險分配、提高運營效率、促進創(chuàng)新和公平競爭等”及采取PPP模式“是否降低項目全生命周期成本”，筆者將該條要表達的觀點明確是否“物有所值”（value for money）是項目是否適用PPP模式的關鍵（前提條件）。
（三）如何理解財金[2014]113號文第九條“為確保財政中長期可持續(xù)性，財政部門應根據(jù)項目全生命周期內(nèi)的財政支出、政府債務等因素，對部分政府付費或政府補貼的項目，開展財政承受能力論證，每年政府付費或政府補貼等財政支出不得超出當年財政收入的一定比例”？
筆者認為，這條規(guī)定十分有意思，可以理解為財政部門的一票否決制，在財稅體制改革的大的背景下，十分必要。黨的十八屆三中全會對財政的定位是“財政是國家治理的基礎和重要支柱”，這與過去所講的“財政是庶政之母”有異曲同工之處，皆說明了財政的重要地位，這其實是財神爺最最利害之處。這是財政部特有的角度，地方政府及其他政府部門行政首長不可能如此考慮問題。但是這條規(guī)定是否可以理解為是實施PPP模式前提條件（關鍵）？如此理解當然不錯。舉輕明重，傳統(tǒng)模式（政府投資項目）更應該“開展財政承受能力論證”！筆者引申理解（認為），第九條規(guī)定可以如此理解：如果政府沒有財政承受能力，甭說PPP模式就是傳統(tǒng)模式項目都不能上馬。按照邏輯發(fā)展的脈絡，第九條之規(guī)定應該放在第八條之前，只有通過了財政承受能力的項目（PPP項目和非PPP項目）（項目上不上問題）才可以進行“物有所值”的評價（項目如何上問題）。
（四）如何理解財金[2014]113號文第十二條“財政部門（政府和社會資本合作中心）應對項目實施方案進行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證的，由項目實施機構報政府審核；未通過驗證的，可在實施方案調(diào)整后重新驗證；經(jīng)重新驗證仍不能通過的，不再采用政府和社會資本合作模式”？
項目識別是適用PPP模式的前提，這個問題的重要性等同于國際私法中的識別問題。國際上的經(jīng)驗表明，項目適用PPP模式前提條件是物有所值。財金[2014]113號文的主筆十分清楚這點，財金[2014]113號文其實明確了通過“物有所值”和“財政承受能力驗證”是適用PPP模式的前提條件。筆者在此要強調(diào)，鑒于認為“項目識別”中物有所值和財政承受能力驗證的重要性，地方確實需要中央層面的指導。地方政府需要的是實實在在的操作指南、標準合同、技術規(guī)范，如何Value for money。
（五）如何理解財金[2014]113號文第十七條關于項目采購之規(guī)定？
雖然財金[2014]113號文規(guī)定“項目采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規(guī)及有關規(guī)定執(zhí)行”，但是財金[2014]113號文編制者十分清楚“競爭性磋商”采購方式是PPP項目采購最佳實踐。故在財金[2014]113號文對“競爭性磋商采購方式”作出十分詳細的規(guī)定。這也是筆者認為，《招標投標法》不太適合PPP項目的采購。但是工程采購，公開招投標是常態(tài)。如果工程項目實施“競爭性磋商”則要修法。
（六）如何理解財金[2014]113號第二十八條關于爭議的規(guī)定？
財金[2014]113號第二十八條提到的關于在項目合同執(zhí)行和管理過程中，項目實施機構應重點關注“合同修訂、違約責任和爭議解決”都是重大問題。律師對爭議解決條款十分關注，然而財金[2014]113號第二十八條關于“（三）爭議解決”“在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟”沒有采納國際上通行的“爭議解決升級條款”的最佳模式。筆者希望在將來出臺的標準合同文本中見到同國際接軌的關于糾紛處理升級條款。
五、結(jié)論和建議
（一）筆者沒有能力對推進PPP模式遇到的重大問題談體會遑論談觀點，筆者僅僅是圍繞著財金[2014]113號文部分相關條款談點學習體會供業(yè)界拍磚。
（二）建議盡快出臺PPP專門法律，對推進PPP項目法律障礙進行清障，對順利進行PPP項目牽涉的法律問題進行規(guī)范，做好PPP頂層設計。當務之急是要參考國際上最佳實踐，總結(jié)中國幾十年BOT/PPP本土實踐，形成中國特色的PPP法律、標準合同文本和操作指引。
（三）建議中央相關部門出臺一份（二份就多了）“物有所值評價指南”切實指導PPP項目識別工作。
（四）建議在中央層面成立PPP中心，協(xié)調(diào)管理立項、評估、篩選、招投評標、監(jiān)管、統(tǒng)計、經(jīng)驗總結(jié)推廣、實施指南、示范合同等。如果不能成立實體機構，則應成立一個明確由副總理牽頭的跨部委PPP協(xié)調(diào)機構，旅游行業(yè)都有哦。
參考資料
1、《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》
2、《關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)【2014】43號文）
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