[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱14724次
評(píng)《罪刑法定與刑法解釋》之缺陷（二）
案例一，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，只有“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的，才可能進(jìn)而成立事后搶劫。那么，能否將部分普通搶劫評(píng)價(jià)為盜竊，使其也可以“轉(zhuǎn)化為”事后搶劫？持否定說(shuō)的人或許認(rèn)為，《刑法》第269條并沒有規(guī)定普通搶劫可以轉(zhuǎn)化為事后搶劫，故肯定說(shuō)違反了罪刑法定原則。其實(shí)，只要對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行比較，權(quán)衡定罪量刑是否協(xié)調(diào)，就可以得出肯定的結(jié)論。
例如，甲犯盜竊罪時(shí)，（竊取現(xiàn)金5000元），為抗拒抓捕，而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，導(dǎo)致被害人重傷。甲的行為無(wú)疑符合《刑法》第269條的規(guī)定，成立事后搶劫；根據(jù)《刑法》第263條的規(guī)定，其適用的法定刑為“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。乙使用暴力搶劫他人現(xiàn)金5000元（暴力致人輕傷），為抗拒抓捕，而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，導(dǎo)致另一被害人重傷。倘若認(rèn)為，不能將乙先前的普通搶劫評(píng)價(jià)為盜竊，因而不能對(duì)乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個(gè)罪；數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對(duì)乙可能判處的刑罰為3年以上，20年以下有期徒刑�？墒�，任何人都不會(huì)認(rèn)為，乙的行為的法益侵害性與有責(zé)性輕于甲。既然如此，就不能使乙承擔(dān)較甲更輕的刑事責(zé)任。
張教授認(rèn)為，這是解釋問(wèn)題而不是法律問(wèn)題。只要妥當(dāng)?shù)乩斫獗I竊的含義，只要認(rèn)為盜竊與搶劫不是對(duì)立關(guān)系而是包容關(guān)系，亦即搶劫中包含了盜竊，就能將乙的行為評(píng)價(jià)為一個(gè)事后搶劫，進(jìn)而適用“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的法定刑，從而實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義。
評(píng)析：此乃書內(nèi)前言中的一個(gè)案例�！皩⒉糠制胀〒尳僭u(píng)價(jià)為盜竊，使其也可以‘轉(zhuǎn)化為’事后搶劫”的觀點(diǎn)，超越了絕大多數(shù)人的想象力，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。這個(gè)問(wèn)題的提出原來(lái)是為了應(yīng)對(duì)這樣一種情況：乙先使用暴力致人輕傷搶劫了5000元，為抗拒抓捕，而又當(dāng)場(chǎng)使用暴力，導(dǎo)致另一被害人重傷。張教授認(rèn)為這種情形，因不能將乙先前的普通搶劫評(píng)價(jià)為盜竊，因而不能對(duì)乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個(gè)罪；數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對(duì)乙可能判處的刑罰輕于甲。乙罪重于甲，卻可能比甲輕判，無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義。
事實(shí)上，上述問(wèn)題是個(gè)偽命題。案例中乙的情形原本就不需要引用《刑法》第269條。因乙當(dāng)場(chǎng)使用暴力致人重傷，符合搶劫罪的結(jié)果加重犯情形，直接適用《刑法》第263條第（五）項(xiàng)，其量刑檔次與甲的情形完全相同�！皳尳僦氯酥貍�、死亡”中的“人”，不僅包括財(cái)物所有人、管理人、占有人，而且包括案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的其他人（含協(xié)助抓捕人）。法律是這樣規(guī)定的，實(shí)務(wù)也是這么把握的。因此，對(duì)乙而言，既不存在數(shù)罪并罰的問(wèn)題，也不存在處罰可能比甲輕的問(wèn)題。因此，張教授所謂的“盜竊與搶劫不是對(duì)立關(guān)系而是包容關(guān)系，亦即搶劫中包含了盜竊”解釋觀點(diǎn)，荒腔走板，超出了人們的想像。解決偽命題，必然要用偽理論。
案例二、最高人民法院、最高人民檢察院2001年7月3日《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)于偽造高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處�！北緯J(rèn)為，明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，只有事前與偽造者通謀、才能認(rèn)定為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯；如果在偽造者偽造學(xué)歷、學(xué)位證明后再販賣的，即使明知為偽造的學(xué)歷、學(xué)位證明，也不能認(rèn)定為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯；否則有悖于刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，也導(dǎo)致將販賣行為解釋為偽造行為，形成了類推解釋。
評(píng)析：兩高的相關(guān)司法解釋是對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，符合實(shí)際是正確的。張教授所謂事前不共謀，事后單獨(dú)販賣不成立共犯的質(zhì)疑，是脫離實(shí)際、主觀臆測(cè)的產(chǎn)物。原因就在于這種偽造假學(xué)歷、學(xué)位證明的行當(dāng)，都是要由買主先提供相關(guān)信息，有需要才開始制作的。制作人與銷售人要么是同一人，要么是長(zhǎng)期合作伙伴。一般是分工協(xié)作共同犯罪的情形。行為人單純事后販賣的行為，事實(shí)上沒有存在的可能，實(shí)務(wù)中也沒有遇到過(guò)。因此，張明楷教授的所謂質(zhì)疑是無(wú)病呻吟，屬于無(wú)價(jià)值論。
案例三、《刑法》第145條對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪所規(guī)定的構(gòu)成要件是，“生產(chǎn)不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康”。最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月10日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第4款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械，醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。”問(wèn)題是，購(gòu)買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為，是否均屬于“銷售”不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材？
首先，就購(gòu)買行為而言。可以肯定的是，刑法在規(guī)定銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪時(shí)，必然預(yù)想到了有人購(gòu)買不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，但刑法沒有規(guī)定處罰購(gòu)買不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為。概言之，購(gòu)買與銷售是對(duì)向行為，既然刑法分則只規(guī)定處罰銷售行為，就不能處罰另一方面的購(gòu)買行為。將購(gòu)買評(píng)價(jià)為銷售，或者將銷售解釋為包括購(gòu)買，實(shí)際上屬于類推解釋。
其次，就使用行為而言。最高人民法院、最高人民檢察院2003年5月14日《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第2款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道系前款規(guī)定的不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買并有償使用的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪定罪，依法從重處罰。”問(wèn)題在于，購(gòu)買不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材后有償使用的行為，是否均屬于銷售醫(yī)用器材。因?yàn)殇N售意味著物品從銷售者一方轉(zhuǎn)移給購(gòu)買者一方，當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)有償使用，只是表現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)為患者提供服務(wù)（檢查），醫(yī)療機(jī)構(gòu)所收取的只是服務(wù)費(fèi)用，而不是醫(yī)用器材的對(duì)價(jià)時(shí)，就沒有將醫(yī)療器材轉(zhuǎn)移給患者，因而不能認(rèn)為是銷售。因此，上述司法解釋至少存在部分類推解釋的內(nèi)容。
評(píng)析：常規(guī)意義上的銷售，意味著物品從銷售者一方轉(zhuǎn)移給購(gòu)買者一方。張明楷教授認(rèn)為，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)只是購(gòu)買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，也就是向患者提供有償服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)，沒有將醫(yī)療器材轉(zhuǎn)移給患者，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人的購(gòu)買、使用行為，就不屬于《刑法》第145條規(guī)定的“銷售”行為。兩高的司法解釋將這種購(gòu)買、使用的行為認(rèn)定為“銷售”，屬于是類推解釋，違反了罪刑法定原則。
事實(shí)上，兩高的司法解釋實(shí)事求是，符合客觀實(shí)際。原因是《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第4款是針對(duì)那些個(gè)人不宜單獨(dú)購(gòu)買，也不需要單獨(dú)購(gòu)買的醫(yī)療器材而言的。例如高壓氧艙。這些醫(yī)用器材從經(jīng)濟(jì)上、使用上考慮，只適宜由醫(yī)療機(jī)構(gòu)購(gòu)買并為病患者提供有償醫(yī)療服務(wù)。如果按照張教授的常規(guī)理解，那么此類醫(yī)療器材客觀上就沒有銷售行為了，自然也就無(wú)法追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)中購(gòu)買者的刑事責(zé)任。這顯然是不妥當(dāng)?shù)�。由于醫(yī)療器材都有使用年限或者使用次數(shù)的限制，將醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人這種購(gòu)買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為解釋為“銷售”行為，符合客觀實(shí)際情況，等同于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人把不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材銷售給該器材的所有的使用者。因?yàn)槊總�(gè)使用者不僅要付出醫(yī)療服務(wù)費(fèi)，而且還必須付出設(shè)備折舊費(fèi)，這是一種變相的銷售行為。因此，張教授所謂的質(zhì)疑脫離了司法實(shí)際，類推解釋的觀點(diǎn)是站不住腳的。
案例四，何鵬案，2001年就讀于云南某高校的何鵬，去ATM機(jī)查詢生活費(fèi)是否到賬時(shí)，由于機(jī)器發(fā)生故障，發(fā)現(xiàn)賬面余額有百萬(wàn)元之多。他在兩天內(nèi)從9個(gè)ATM機(jī)取款221次，共計(jì)42.97萬(wàn)元。隨后警察找到他家，他家歸還了全部款項(xiàng)。由于案件有爭(zhēng)議，前后抓了三次，放了兩次，最后檢察院起訴，法院以盜竊罪判處無(wú)期徒刑。
首先，何鵬因?yàn)闄C(jī)器發(fā)生故障，以致其賬面上有了100萬(wàn)元，也不是何鵬的過(guò)錯(cuò)，何鵬對(duì)賬面上多了100萬(wàn)元，也不可能成立任何犯罪。人民法院認(rèn)定何鵬成立盜竊罪，顯然是基于何鵬以非法占有的目的取出40余萬(wàn)元的事實(shí)。
其次，認(rèn)為何鵬賬面上的款已脫離銀行占有，不是盜竊罪的對(duì)象，因而他的行為不構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，難以成立。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是，ATM機(jī)中的現(xiàn)金由誰(shuí)占有（包括事實(shí)上的占有與法律上的占有）。盜竊的對(duì)象，只能是他人事實(shí)上占有的財(cái)物，行為不可能盜竊自己事實(shí)上占有的財(cái)物；另一方面，只要行為人事實(shí)上沒有占有某財(cái)物，即使其法律上占有了該財(cái)物，該財(cái)物也能成為行為人盜竊的對(duì)象。普通侵占的對(duì)象，則是行為人基于委托關(guān)系而事實(shí)上占有或者法律上占有的他人所有的財(cái)物；換言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味著由于自己占有而具有處分的可能性，故不僅包含事實(shí)上支配，而且包括法律上的支配”。侵占遺忘物的對(duì)象，只能是脫離占有或者偶然由行為人事實(shí)上或者法律上占有的他人財(cái)物。所以，對(duì)何鵬案，只要確定其非法取得的現(xiàn)金不屬于其事實(shí)上占有的現(xiàn)金，也不屬于遺忘物，就可以認(rèn)定其行為成立盜竊罪。
1、何鵬占有自己的儲(chǔ)蓄卡，并不意味著其事實(shí)上占有了儲(chǔ)蓄卡中所記載的現(xiàn)金。作為有體物的儲(chǔ)蓄卡本身不等于現(xiàn)金。這一點(diǎn)當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。作為有體物儲(chǔ)蓄卡與現(xiàn)金不僅外形不同，而且內(nèi)容也有明顯差異。如現(xiàn)金具有可替代性，而儲(chǔ)蓄卡不具有可替代性；現(xiàn)金不記名、不掛失，而儲(chǔ)蓄卡記名、掛失。所以，占有儲(chǔ)蓄卡不等于占有儲(chǔ)蓄卡所記載的現(xiàn)金。
2、即使是持卡人存入銀行的現(xiàn)金，也己不再由持卡人事實(shí)上占有，而是由銀行事實(shí)上占有。這是因?yàn)�，持卡人將現(xiàn)金存入銀行后，該現(xiàn)金完全由銀行使用、支配；持卡人不可能事實(shí)上占有，也不可能認(rèn)定持卡人與銀行共同事實(shí)上占有。如果認(rèn)為持卡人存入銀行的現(xiàn)金，依然由持卡人事實(shí)上占有，意味著持卡人對(duì)存入銀行的現(xiàn)金不可能成立盜竊罪，這是不可思議的。既然如此，由于機(jī)器故障誤記入持卡人儲(chǔ)蓄卡內(nèi)的現(xiàn)金，更不可能由持卡人事實(shí)上占有。或者說(shuō)，更不可能由形式上握有信用卡的人事實(shí)上占有。基于上述理由，行為人用拾得的信用卡在ATM機(jī)取款的行為，不屬于“將自己事實(shí)占有的他人所有的現(xiàn)金非法占為己有”。
3、如前所述，之所以認(rèn)為侵占罪的對(duì)象包括法律上占有的財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)樾袨槿藢?duì)法律上占有的財(cái)產(chǎn)具有處分可能性。但是，這并不意味著凡是在法律上占有財(cái)物的人，都不可能對(duì)該財(cái)物構(gòu)成盜竊案罪。相反，只在財(cái)物事實(shí)上由他人占有，即使法律上占有了某財(cái)物的人，也能對(duì)該財(cái)物構(gòu)成盜竊罪。何鵬對(duì)賬戶上的100萬(wàn)元是否存在法律上的占有，是有疑問(wèn)的。更為重要的是，由于行為人可以盜竊自己法律上占有但事實(shí)上沒有占有的他人財(cái)物，所以，即使承認(rèn)何鵬法律上占有了這一百萬(wàn)元存款，何鵬的行為依然可能成立盜竊罪。
評(píng)析：從張教授的上述分析，可知張明楷教授對(duì)現(xiàn)代銀行及ATM機(jī)，知之甚少，對(duì)自己不掌握的地方，依靠主觀臆測(cè)來(lái)填補(bǔ)，背離了客觀事實(shí)。
首先，何鵬案賬面上多出100萬(wàn)元，不是多出來(lái)現(xiàn)金，而是多出來(lái)債權(quán)。出現(xiàn)這種虛增情形的原因復(fù)雜，與何鵬無(wú)關(guān)，所以不去管它。由債權(quán)到現(xiàn)金，唯一途徑就是雙方進(jìn)行交易。換言之，何鵬的100萬(wàn)元債權(quán)要變現(xiàn)金100萬(wàn)元，何鵬與銀行雙方必須通過(guò)交易。
其次，何鵬在ATM機(jī)上每一次按鍵取款操作，都只是向銀行發(fā)出一個(gè)請(qǐng)求。例如，按鍵取款2000元，其實(shí)質(zhì)就是指何鵬向銀行發(fā)出自己取款2000元的請(qǐng)求。是一個(gè)請(qǐng)求，不是一個(gè)指令。銀行（ATM機(jī)）收到這個(gè)請(qǐng)求后，必須通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將請(qǐng)求（含賬號(hào)）傳送給服務(wù)器，服務(wù)器收到請(qǐng)求（含賬號(hào)）后，立即從數(shù)據(jù)庫(kù)（所有客戶的賬戶信息都集中在此）中調(diào)取何鵬的賬戶信息，將何鵬存款賬戶的余額數(shù)與何鵬請(qǐng)求取款的金額進(jìn)行比較，余額數(shù)大于取款請(qǐng)求金額，服務(wù)器就會(huì)同意何鵬的取款請(qǐng)求。就從何鵬存款賬戶中扣除2000元（債權(quán)）后又存入數(shù)據(jù)庫(kù)，然后服務(wù)器向發(fā)送何鵬取款請(qǐng)求的ATM機(jī)返回執(zhí)行付款2000元的指令。這個(gè)付款指令，就是打開ATM機(jī)內(nèi)部付款機(jī)構(gòu)的開關(guān)，ATM機(jī)于是執(zhí)行服務(wù)器的指令，付款2000元現(xiàn)金給何鵬。按鍵取款操作，只是發(fā)出一個(gè)請(qǐng)求，也就是一個(gè)要約，這個(gè)請(qǐng)求是銀行固化在ATM機(jī)內(nèi)部的，是無(wú)法改變的。那怕就是ATM機(jī)出了問(wèn)題的情形，例如許霆案，也仍然是個(gè)請(qǐng)求，絕對(duì)不可能成為一個(gè)指令。有觀點(diǎn)認(rèn)為，錢存入銀行，跟錢存入保險(xiǎn)柜一樣，銀行就是存款人的保險(xiǎn)柜或者錢包，完全脫離了實(shí)際，純粹是主觀臆測(cè)的產(chǎn)物。這個(gè)世界上，還沒有一個(gè)廠家生產(chǎn)的保險(xiǎn)柜（錢包）能夠生利息的。
上面張教授的分析，跟許霆案一樣，都是不符合事實(shí)的。何鵬實(shí)施的行為是向銀行發(fā)出了221個(gè)取款的請(qǐng)求，雙方進(jìn)行了221次交易行為；許霆實(shí)施的行為是向銀行發(fā)出了121個(gè)取款的請(qǐng)求，雙方分別進(jìn)行了121次交易行為。什么人，什么時(shí)候，什么地點(diǎn)，多少金額，多少次，銀行電腦系統(tǒng)都記錄在案。許霆案雙方交易，單獨(dú)看服務(wù)器的記錄，看似有誤，可是ATM機(jī)的記錄并沒有任何錯(cuò)誤，許霆取走多少錢，ATM機(jī)一清二楚。許霆案的實(shí)質(zhì)，就是一個(gè)簡(jiǎn)單的支付錯(cuò)誤，重復(fù)了一百多次而已，詳情請(qǐng)參考筆者的相關(guān)文章。何鵬案所有的記錄都沒有任何錯(cuò)誤，何鵬取款時(shí)服務(wù)器及ATM機(jī)沒有任何故障。既然是這樣，何鵬、許霆何談盜竊罪之有？清華大學(xué)有的是網(wǎng)絡(luò)與計(jì)算機(jī)方面的專家，張教授完全有條件有機(jī)會(huì)了解掌握相關(guān)的專業(yè)知識(shí)。遺憾的是張教授不是想辦法彌補(bǔ)知識(shí)上的不足，而是想當(dāng)然，固執(zhí)己見，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在處理許霆案上爭(zhēng)議四起，嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的威信。
案例五，事實(shí)上，民事上的不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成盜竊罪的現(xiàn)象屢見不鮮。例如，張某發(fā)現(xiàn)鄰村王某家長(zhǎng)期無(wú)人，而其房前屋后有零星楊樹15棵已經(jīng)成材，遂產(chǎn)生利用楊樹騙取財(cái)物的念頭。2006年5月8日，張某對(duì)經(jīng)常走村串戶收購(gòu)樹木的寧某說(shuō)自己有15棵楊樹砍伐運(yùn)走，后案發(fā)。根據(jù)《民法通則》第92條的規(guī)定，張的行為屬于不當(dāng)?shù)美�。但是，張某的行為無(wú)疑成立盜竊罪。案例中張某似乎沒有實(shí)施移動(dòng)財(cái)物的行為，但事實(shí)上并非如此。正如日本學(xué)者山口厚所言：“沒有處分權(quán)卻擅自出賣他的所有物，讓不知情的買主搬走財(cái)物的場(chǎng)合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。
評(píng)析：民事上的不當(dāng)?shù)美�，刑事上的侵�?cái)犯罪，他們的構(gòu)成要件完全不同，兩者互相排斥。不當(dāng)?shù)美_定不違法，侵財(cái)犯罪確定違法，不具有可比性。張明楷教授所謂不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成盜竊罪的現(xiàn)象屢見不鮮的觀點(diǎn)，讓人錯(cuò)愕。案例中張某的行為，張明楷教授認(rèn)為既構(gòu)成不當(dāng)?shù)美謽?gòu)成盜竊罪。根據(jù)《民法通則》第92條，張明楷教授明顯是把“沒有合法根據(jù)”與違法取得混為一談了。其實(shí)，不當(dāng)?shù)美娜〉茫m然“沒有合法根據(jù)”，但也不是行為人實(shí)施違法行為取得的，即不當(dāng)?shù)美〉貌贿`法。張某讓不知情的買主搬走財(cái)物的行為，本身就是利用他人不知情而實(shí)施自己的盜竊行為，是違法犯罪行為，故張某只成立盜竊罪，不成立不當(dāng)?shù)美?br>
案例六，甲使用欺騙手段，將僅有一萬(wàn)噸儲(chǔ)煤的煤礦謊稱為有100萬(wàn)噸儲(chǔ)煤量的煤礦，以700萬(wàn)元的成交價(jià)出賣給乙。按照第一種協(xié)調(diào)解釋，由于存在交易，而不是“空手套白狼：，甲的行為既不成立詐騙罪，也不成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，僅屬于民事欺詐。但按照第二種協(xié)調(diào)解釋，甲的行為依然成立詐騙罪。
本書認(rèn)為，在上述場(chǎng)合，解釋者不能事先根據(jù)《刑法》第140條的字面含義，將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪解釋成對(duì)立關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)為詐騙罪僅限地沒有支付對(duì)價(jià)的情形。換言之，解釋者在解釋《刑法》第140條時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪的關(guān)系；應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)使用欺騙手段使他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為，是認(rèn)定為詐騙罪合適，還是認(rèn)定為生產(chǎn)、偽劣產(chǎn)品罪合適；還應(yīng)當(dāng)考慮《刑法》第140條與第266條是一種對(duì)立關(guān)系，還是非對(duì)立關(guān)系。在筆者看來(lái)，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益為誠(chéng)實(shí)交易秩序，并不以造成他人財(cái)物損失為要件，故對(duì)于造成他人財(cái)產(chǎn)損失的行為，必須再次判斷其是否符合更重的財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件。即使認(rèn)為造成了他人財(cái)產(chǎn)損失的行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，也不妨礙認(rèn)為該行為符合財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件。
同樣，上述第一種協(xié)調(diào)的解釋，并不協(xié)調(diào)。稍作比較就可以說(shuō)明這一點(diǎn)。根據(jù)第一種協(xié)調(diào)的解釋，上述甲的行為不成立任何犯罪，僅屬于民事欺詐。可是，根據(jù)《刑法》第140條的規(guī)定，倘若行為人銷售的其他偽劣商品，“銷售金額200萬(wàn)元以上的，處15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。而上述甲的銷售金額為700萬(wàn)元，卻反而不構(gòu)成任何犯罪。這說(shuō)明，第一種協(xié)調(diào)解釋得出的結(jié)論，并不協(xié)調(diào)。另一方面，金融詐騙罪與合同詐騙罪大多存在交易關(guān)系，倘若認(rèn)為詐騙罪只能是“空手套白狼？（上述第一種協(xié)調(diào)的解釋），就使得詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間不協(xié)調(diào)。
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