[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱14874次
評(píng)析：我國(guó)刑法理論已經(jīng)習(xí)慣于將性交與猥褻區(qū)分開(kāi)來(lái)。習(xí)慣成自然，如果沒(méi)有必要性，就應(yīng)保留習(xí)慣，一個(gè)國(guó)家刑法理論的特色不就是這樣來(lái)的么？筆者認(rèn)為，婦女強(qiáng)奸男性的案例十分罕見(jiàn)，強(qiáng)奸幼男的案例更少。根據(jù)常識(shí)，這種情形下的性行為，男性不愿意，婦女的強(qiáng)奸行為必然伴隨猥褻行為，否則婦女沒(méi)有辦法達(dá)成目的。鑒于男女身體結(jié)構(gòu)及力量的差異，婦女強(qiáng)奸男性的案例極為罕見(jiàn)，故婦女強(qiáng)奸男性不具有刑法關(guān)注的意義。前述案例是罕見(jiàn)的個(gè)案，且雙方存在特殊親戚關(guān)系，可考慮不以犯罪論處。即便認(rèn)為有刑事處罰的必要，也完全不必要對(duì)“猥褻”一詞進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)闷湓泻x即可對(duì)宋某以猥褻兒童罪定罪處罰。
案例十二，趙松祥破壞軍人婚姻案。自訴人陸占全，被告人趙松祥，自訴人陸占全也馬玉蘭原是包頭市醫(yī)專(zhuān)學(xué)校同學(xué)，畢業(yè)后建立戀愛(ài)關(guān)系，1977年元旦結(jié)婚，婚后感情尚好。
趙松祥從1978年2月起，與現(xiàn)役軍人陸占全之妻馬玉蘭通奸，起初每個(gè)月1、2次，后來(lái)日漸頻繁，每星期就有2、3次和馬在一起住宿，持續(xù)3年之久。1978年4月以來(lái)，馬向陸提出離婚。并拒收陸從部隊(duì)寄給她的錢(qián)和物。經(jīng)趙松祥所在單位建筑公司和部隊(duì)派人多次調(diào)解，馬仍然堅(jiān)持離婚。1981年6月7日上午10時(shí)許，陸占全從外地回家，發(fā)現(xiàn)院門(mén)反鎖著，就從鄰院越墻進(jìn)屋。這時(shí)，趙松祥己躲進(jìn)里屋，馬玉蘭正在穿衣服。馬借口屋里悶熱，要陸一起到院里談?wù)劇３鋈ズ�，馬提出去飯館吃飯，途中借口取糧票，回家將趙放走。陸在胡同與趙相遇，隨即返家，與馬發(fā)生口角。同年6月12日，陸占全向包頭市東河區(qū)人民法院自訴。
東河區(qū)人民法院認(rèn)為，趙松祥與現(xiàn)役車(chē)人之妻馬玉蘭長(zhǎng)期通奸，后果嚴(yán)重，影響極壞，但不構(gòu)成破壞軍人婚姻罪。于1981年8月15日裁定，駁回自訴。陸占全不服，提出上訴。包頭市中級(jí)人民法院于1982年9月13日裁定，駁回上訴，維持一審法院的裁定。
該案例是四個(gè)類(lèi)似案例中的第四個(gè)。這四個(gè)案例是1985年7月18日最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個(gè)案例》的通知，并就每個(gè)案例后寫(xiě)了“按”，供下級(jí)人民法院參照辦理。該案例的按語(yǔ)是：“被告人趙松祥明知馬玉蘭是現(xiàn)役軍人的配偶而與之長(zhǎng)期通奸，破壞軍人的婚姻家庭，造成軍人夫妻關(guān)系破裂的嚴(yán)重后果，己構(gòu)成破壞軍人婚姻罪。由于過(guò)去在審判實(shí)踐中對(duì)屬于這種情況的案件可適用《刑法》第181條在理解不夠明確，當(dāng)時(shí)未予定罪的，現(xiàn)在不必重新追究刑事責(zé)任。今后在辦理破壞軍人婚姻案件中遇到類(lèi)似情況的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第181條的規(guī)定予以判處�！眴�(wèn)題是，倘若上述四個(gè)案例發(fā)生在現(xiàn)行刑法實(shí)施之后，能否適用現(xiàn)行《刑法》第259條以破壞軍婚罪論處？顯然，焦點(diǎn)在于如何解釋法條中的同居？質(zhì)言之，同居與通奸的界線(xiàn)何在在？
合理的結(jié)論是，同居應(yīng)是介于通奸與事實(shí)婚姻之間的行為狀態(tài)。既需要有通奸行為，也必須有其他共同生活的事實(shí)。因此，除了通奸行為外，沒(méi)有其他共同生活事實(shí)的，即使通奸次數(shù)再多，也不能認(rèn)定為同居。書(shū)中認(rèn)為，共同生活一是有長(zhǎng)期、多次發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)。二是有共同居住的事實(shí)。即使不發(fā)生性交，也共同居住在一起。三是在經(jīng)濟(jì)上或者生活起居上有共同關(guān)照的事實(shí)。
按照前述同居、共同生活的標(biāo)準(zhǔn)，上述案例就不能認(rèn)定同居，即使認(rèn)定通奸行為造成了嚴(yán)重后果，也不能據(jù)此認(rèn)定為同居。因?yàn)槠茐能娀樽锼蟮男袨槭峭踊蛘呓Y(jié)婚，而同居并不等于“通奸+嚴(yán)重后果”。將長(zhǎng)期通奸造成嚴(yán)重后果認(rèn)定為同居，是一種整體思維的表現(xiàn)，是變相的類(lèi)推解釋。
評(píng)析：破壞軍人婚姻罪79年立法時(shí)，我國(guó)尚未改革開(kāi)放，交通通信很不發(fā)達(dá)，流動(dòng)人員少，這種社會(huì)環(huán)境中，社會(huì)危害性最突出最典型的破壞軍人婚姻行為，就是男女雙方的同居行為和結(jié)婚行為。因?yàn)榻煌ㄍㄓ嵅话l(fā)達(dá)，在部隊(duì)長(zhǎng)期工作的軍人，不容易掌握自己家庭的信息，同居行為和結(jié)婚行為具有滋生的土壤。這就是79年立法將這兩種最突出的行為納入刑法打擊范疇的背景，符合時(shí)代特征和現(xiàn)實(shí)需要。隨著改革開(kāi)放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，交通通訊日益發(fā)達(dá)，人員流動(dòng)日益頻繁，軍人掌握自己家庭信息變得非常容易。這種背景下，破壞軍人婚姻的同居行為與結(jié)婚行為喪失了滋生的土壤。時(shí)代環(huán)境的變化，決定了最突出的破壞軍人婚姻罪的行為，就是情節(jié)嚴(yán)重的通奸行為了。最高人民法院發(fā)布的四個(gè)案例，并編寫(xiě)了“按”語(yǔ)，用于指導(dǎo)司法實(shí)踐，這是因應(yīng)時(shí)代變化的務(wù)實(shí)之舉，是完全正確的。張明楷教授卻認(rèn)為高法的作為，是整體思維的表現(xiàn)，是變相的類(lèi)推解釋?zhuān)`反罪刑法定原則。
此案例張教授一反常態(tài)，表現(xiàn)異常。作為極端的法益保護(hù)者，為了擴(kuò)大刑罰的打擊面，張教授幾乎是竭盡全力，令人印象深刻。然而，在這種事關(guān)國(guó)防建設(shè)和社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的重大問(wèn)題上，張教授反常的謙抑性表現(xiàn)讓筆者大跌眼鏡，百思不得其解。
案例十三，2004年6月，胡某在163網(wǎng)站上申請(qǐng)了一個(gè)個(gè)人主頁(yè)，將“密碼解霸”程序鏈接在上面。同年8月，胡某利用該程序在互聯(lián)網(wǎng)上竊取了某公司員工曹某在工商銀行開(kāi)設(shè)的銀行賬戶(hù)和對(duì)應(yīng)的牡丹靈通卡號(hào)及密碼，并多次在互聯(lián)網(wǎng)上窺視其賬面情況。2004年12月，胡某再次侵入工商銀行網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，從曹某賬戶(hù)上盜轉(zhuǎn)2萬(wàn)元到其預(yù)先開(kāi)設(shè)的賬戶(hù)上。胡某尚未取出存款時(shí)，即被抓獲。由于胡某只是將他人的存款轉(zhuǎn)移到自己的存折上，并沒(méi)有取出存款，即沒(méi)有狹義的財(cái)物，在德國(guó)、日本、韓國(guó)不能認(rèn)定盜竊罪，而應(yīng)認(rèn)定為使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。那么，在我國(guó)能否認(rèn)定盜竊罪？
2007年2月22日19時(shí)許，張某在某超市的自動(dòng)取款機(jī)旁邊拾得一個(gè)活期存折（存款人為劉某），存折上顯示尚有7.8萬(wàn)元存款。次日，張某用劉某和自己的照片偽造了一張身份證，然后到銀行進(jìn)行密碼掛失。一周后，張某通過(guò)銀行職員將存折上的7.8萬(wàn)元轉(zhuǎn)入自己的存折。張某尚未取出存款時(shí)，即被抓獲。在本案例中，行為人所取得的只是財(cái)產(chǎn)性利益，而沒(méi)有取得狹義的財(cái)物，那么，行為人是否成立詐騙罪？
本書(shū)的觀點(diǎn)，作為盜竊、詐騙罪對(duì)象的財(cái)物包括財(cái)產(chǎn)性利益。主張盜竊、詐騙罪對(duì)象包含財(cái)產(chǎn)性利益具有合目的性與具體的妥當(dāng)性。
問(wèn)題在于，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物是否屬于類(lèi)推解釋?zhuān)渴欠襁`反罪刑法定原則？本書(shū)認(rèn)為，將盜竊、詐騙罪對(duì)象的“財(cái)物”解釋為包含有體物、無(wú)體物與財(cái)產(chǎn)性利益，并不違反罪刑法定原則。其一，盜竊、詐騙財(cái)產(chǎn)性利益的行為具有處罰的必要性，所以，有必要對(duì)“財(cái)物”作廣義或者擴(kuò)大解釋。其二，由于盜竊、詐騙財(cái)產(chǎn)性利益的行為本身具有明顯的法益侵犯性，將其作為盜竊、詐騙罪處罰，容易被一般人接受，因而不會(huì)侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。其三，將盜竊、詐騙罪對(duì)象的財(cái)物解釋為包含財(cái)產(chǎn)性利益，與刑法的相關(guān)規(guī)定（《刑法》第2條、第13條）是協(xié)調(diào)的，不產(chǎn)生任何矛盾。
評(píng)析：兩案例被害人的存款余額的確是財(cái)產(chǎn)性利益，也就是債權(quán)。但是，由于不了解現(xiàn)代銀行的運(yùn)行機(jī)制，張明楷教授就這兩個(gè)案例，提出了存款人的銀行債權(quán)（財(cái)產(chǎn)性利益）可以成為盜竊罪、詐騙罪的對(duì)象，完全脫離了實(shí)際。錢(qián)存入銀行后，錢(qián)歸銀行控制使用，客戶(hù)只享有對(duì)銀行的債權(quán)（存款余額）。從銀行取出存款，客戶(hù)與銀行必須經(jīng)過(guò)交易程序。
客戶(hù)在電腦、手機(jī)、ATM機(jī)上，所有的存款、取款，轉(zhuǎn)賬，付費(fèi)等等操作，無(wú)一例外，都只是發(fā)出一個(gè)請(qǐng)求，一個(gè)交易的請(qǐng)求，而不是一個(gè)指令�？蛻�(hù)發(fā)出的請(qǐng)求，被對(duì)方電腦接受后，對(duì)方電腦按照設(shè)置的程序（代表設(shè)置方的意志）處理這個(gè)請(qǐng)求，若同意請(qǐng)求，雙方就達(dá)成了交易。
當(dāng)我們了解這些知識(shí)后，回過(guò)頭來(lái)看。第一個(gè)案例中冒用他人信用卡轉(zhuǎn)賬的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪（這種情形有司法解釋規(guī)定的），第二個(gè)案例中掛失密碼后轉(zhuǎn)存存款余額的行為，構(gòu)成普通詐騙罪。一個(gè)是冒用他人信用卡，一個(gè)是冒用他人存折。其實(shí)，兩個(gè)案例中的銀行債權(quán)（財(cái)產(chǎn)性利益），屬于行為人隨時(shí)可以?xún)冬F(xiàn)的銀行債權(quán)，實(shí)務(wù)中視為現(xiàn)金看待，根本不需要引出財(cái)產(chǎn)性利益成為盜竊、詐騙罪對(duì)象的問(wèn)題。
總之，案例分析中張明楷教授的財(cái)產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪、詐騙罪的對(duì)象之解釋觀點(diǎn)，屬于誤解和主觀臆測(cè)的產(chǎn)物。所謂的“合目的性，具體的妥當(dāng)性”，根本無(wú)從談起。
值得一提的是，張明楷教授在何鵬案中將余額視為現(xiàn)金，而在這里將余額視為財(cái)產(chǎn)性利益，自相矛盾。只要是偽理論，矛盾就無(wú)法避免。
案例十四，宋玉英與劉玲菊是同事，又在同一家國(guó)際信托投資公司炒股，兩人平時(shí)關(guān)系非常要好。三年前的一天，宋玉英因?yàn)楣ぷ魈�，�?lái)不及炒股，就把自己的股票資金賬戶(hù)和密碼告訴劉玲菊，委托她幫自己交易過(guò)一只股票，之后兩人更是相互信任。2003年年底，劉玲菊由于投資上的失誤，股票虧了兩萬(wàn)多元，股票市值僅剩6萬(wàn)多元，這讓她一直悶悶不樂(lè)。一次，出于好奇心理，劉玲菊想看看宋玉英的股票交易情況，由于她記著宋玉英股票資金賬戶(hù)和密碼，在未經(jīng)宋玉英允許的情況下，擅自進(jìn)入了宋玉英的股票交易賬戶(hù)。進(jìn)去之后，劉玲菊發(fā)現(xiàn)宋玉英的股票市值將近9萬(wàn)元，這讓她心里很不平衡。在嫉妒心的驅(qū)使下，劉玲菊不再顧念姐妹之情，多次擅自進(jìn)入宋玉英的股票交易賬戶(hù)，私自高進(jìn)低出，將宋玉英一些正在看漲的股票以低價(jià)拋售。從2003年12月份到2004年3月份。劉玲菊隨意將宋玉英原有的“創(chuàng)元科技”、“工大首創(chuàng)”、“黃河旋風(fēng)”等6只股票高買(mǎi)低賣(mài)，并修改密碼，直到宋玉英的股票市值降到和自己差不多才停手，給宋玉英造成直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)5萬(wàn)余元。2004年3月21日，劉玲菊被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人劉玲菊出于給他人造成財(cái)產(chǎn)損失的目的，采用高進(jìn)低出股票的惡意交易方法，使他人的財(cái)物蒙受數(shù)額巨大損失，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，公訴機(jī)關(guān)指控其罪名成立。法院判決：劉玲菊犯罪故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑3年緩刑4年。
武某在被害人丁某住宅殺害被害人后，為了偽造丁某系被他人入室搶劫的犯罪人員殺害的假象，找到丁某的手機(jī)、黃金戒指等物以及丁某駕駛的捷達(dá)轎車(chē)的車(chē)鑰匙和汽車(chē)手續(xù)，然后隨身拿走。次日，武某回到丁某所住的小區(qū)，將丁某停放在小區(qū)地下車(chē)庫(kù)的轎車(chē)駛離該小區(qū)，停放到某公園停車(chē)場(chǎng)內(nèi)。為便于他人將車(chē)開(kāi)走，以達(dá)到嫁禍于人的目的，武某故意將車(chē)鑰匙留在該車(chē)后備箱內(nèi)，將汽車(chē)手續(xù)、丁某的錢(qián)包等物放在車(chē)內(nèi)。武某將丁某的手機(jī)、戒指等物藏匿在武某居住的家中陽(yáng)臺(tái)上的花盆內(nèi)，欲伺機(jī)扔棄到其他地方。
張教授認(rèn)為，根據(jù)效用侵害說(shuō)，高進(jìn)低出買(mǎi)賣(mài)股票使他人財(cái)產(chǎn)受損的行為，屬于毀壞財(cái)物。有學(xué)者指出：“關(guān)鍵問(wèn)題在于：這一解釋結(jié)論是否超出了罪刑法定原則下刑法解釋所應(yīng)有的限度？如果本案高進(jìn)低出買(mǎi)賣(mài)股票使他人財(cái)產(chǎn)受損的行為可以解釋為毀壞，那么，刑法規(guī)定的毀壞一詞就喪失了界線(xiàn)功能，故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪就演變成故意使他人財(cái)物遭受損失的犯罪。無(wú)論對(duì)毀壞一詞作何種寬泛的解釋?zhuān)邥r(shí)低出買(mǎi)賣(mài)股票的行為都難以為毀壞一詞所涵攝。在此，存在一個(gè)符合普通公眾語(yǔ)言習(xí)慣，因而具有法的可預(yù)期性的問(wèn)題�！逼湟唬瑢⒐室鈿呢�(cái)物罪解釋為故意使他人財(cái)物遭受損失的犯罪，并無(wú)不當(dāng)。倘若采取物質(zhì)的毀損說(shuō)或者有形侵害說(shuō)，就意味著只有當(dāng)造成財(cái)物物理性毀損或者行使有形力導(dǎo)致他人財(cái)物遭受損失才成立犯罪，采用其他方法導(dǎo)致他人財(cái)物遭受損失的，都不成立犯罪。這會(huì)導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)。其二，能否將高進(jìn)低出買(mǎi)賣(mài)股票評(píng)價(jià)毀壞，需要將規(guī)范向事實(shí)拉近，將事實(shí)向規(guī)范拉近，而將兩者拉近時(shí)需要考慮事物的本質(zhì)。當(dāng)高進(jìn)低出買(mǎi)賣(mài)他人股票導(dǎo)致數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失（喪失了應(yīng)有價(jià)值），刑法規(guī)定故意毀壞財(cái)物罪就是為了保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)免遭損失（保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值），就有必要將毀壞解釋為使他人財(cái)物（股票）價(jià)值減少或者喪失的行為。其三，對(duì)刑法概念不可能完全按照普通公眾語(yǔ)言習(xí)慣作出解釋?zhuān)駝t，刑法沒(méi)有必要由法官、學(xué)者解釋?zhuān)耆善胀ü娊忉尲纯�。但事�?shí)上不可能如此。將使他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為解釋為毀壞財(cái)物，也不會(huì)損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。因?yàn)槭顾嗽馐茇?cái)產(chǎn)損失的行為，是一種自然犯，其可罰性不會(huì)在國(guó)民心中產(chǎn)生懷疑。其四，普通公眾的語(yǔ)言習(xí)慣也會(huì)在法官、法學(xué)家解釋的引導(dǎo)下發(fā)生變化；法官、法學(xué)家應(yīng)當(dāng)作出合理的解釋以正確地引導(dǎo)這種變化。普通用語(yǔ)與規(guī)范用語(yǔ)也存在一個(gè)相互拉近的問(wèn)題，完全按照普通公眾語(yǔ)言習(xí)慣解釋規(guī)范用語(yǔ)，不僅導(dǎo)致規(guī)范用語(yǔ)喪失應(yīng)有的意義，而且不能充分發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能。
評(píng)析：故意毀壞財(cái)物罪中的毀壞，無(wú)論國(guó)外如何主張，對(duì)于我國(guó)而言，就是僅指毀滅財(cái)物與損壞財(cái)物這兩種社會(huì)危害性最突出的行為類(lèi)型。一種直接造成財(cái)物本身毀滅了，一種直接造成財(cái)物損壞報(bào)廢了（雖然財(cái)物本身還在）。除此之外，我國(guó)不成立故意毀壞財(cái)物罪。理由見(jiàn)本文的第一部分。張明楷教授不顧我國(guó)國(guó)情與立法特色，照搬國(guó)外所謂的效用侵害說(shuō)對(duì)毀壞進(jìn)行的解釋?zhuān)隽巳粘Ｓ谜Z(yǔ)的含義。這就是典型的類(lèi)推解釋?zhuān)瑢?dǎo)致此罪的成立范圍猛增，且在體系上與《刑法》第166條非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪無(wú)法協(xié)調(diào)。
上述劉玲菊非法侵入宋玉英的股票賬戶(hù)，對(duì)宋的股票賬戶(hù)中的股票進(jìn)行高進(jìn)低出的操作，造成宋的股票賬戶(hù)市值減損。這類(lèi)案件最高人民法院發(fā)布了一個(gè)朱建勇故意毀壞財(cái)物的公報(bào)案例，此案例筆者估計(jì)應(yīng)是聽(tīng)取了張明楷教授的意見(jiàn)判處的，結(jié)果以訛傳訛，誤導(dǎo)了司法機(jī)關(guān)。實(shí)際上，此類(lèi)案件的行為實(shí)質(zhì)，是民法中的無(wú)權(quán)代理。所謂高進(jìn)低出，就是行為人以股票賬戶(hù)主人的名義，將股票賬戶(hù)主人名下的股票掛單進(jìn)行交易，且交易成功后所獲得的股票或者資金仍歸股票賬戶(hù)主人所有。行為人在沒(méi)有獲得授權(quán)的情形下，冒充股票主人進(jìn)行股票交易操作，全部操作都是發(fā)出交易的請(qǐng)求，也就是訂立合同的要約，交易的結(jié)果仍然歸屬于股票賬戶(hù)的主人。這種行為是典型的無(wú)權(quán)代理，法律明確規(guī)定，只需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。張明楷教授的觀點(diǎn)，不僅違背了民法，而且造成體系矛盾，是錯(cuò)誤的。
定性錯(cuò)誤，掩蓋了案件的真相。這樣做的行為人難道真是無(wú)聊么？當(dāng)然不是。將他人的股票高進(jìn)低出，通常對(duì)應(yīng)了行為人自己控制的股票賬戶(hù)低進(jìn)高出。也就是說(shuō)，行為人的真正目的，通常是想把自己的股票高價(jià)賣(mài)給被害人，把被害人的股票低價(jià)賣(mài)給自己。既是典型的無(wú)權(quán)代理行為，又是典型的損人利己的惡意交易行為。只是這種操作由于股票交易成交規(guī)則的特殊性，行為人很難達(dá)到自己的目的，結(jié)果通常造成了他人股票賬戶(hù)市值受損，自己并未受益的局面。什么出于嫉妒、報(bào)復(fù)目的，一般都是虛構(gòu)的，不足為信。
第二個(gè)案例殺人后再取走被害人財(cái)物的行為，當(dāng)然是成立盜竊罪。非法占有的目的，將戒指藏在自己家的花盆內(nèi)就不用說(shuō)了，一般盜竊汽車(chē)離開(kāi)原來(lái)的位置，就是盜竊既遂。之后將汽車(chē)扔棄，企圖嫁禍于人，不影響行為人扔棄之前，已經(jīng)非法占有了汽車(chē)的事實(shí)，不影響盜竊罪的成立。張明楷教授的成立故意毀壞財(cái)物罪的觀點(diǎn)，與司法實(shí)踐相悖，與大眾法感不符，超出了公眾的預(yù)測(cè)可能性。
事實(shí)的認(rèn)定與案件的定性，必須經(jīng)得起常情常理常識(shí)的檢驗(yàn)。違背了常情常理常識(shí)，一般就是有問(wèn)題的，需要進(jìn)一步尋根究底，查明原因而不想當(dāng)然，是法律人必備的素質(zhì)。上述張教授的論述，違背了事實(shí)，違背了法律，違背了常識(shí)。
案例十五，劉某購(gòu)買(mǎi)若干短途普快火車(chē)票后，將車(chē)票變?cè)斐蓮钠瘘c(diǎn)到終點(diǎn)的長(zhǎng)途火車(chē)票，然后以高于短途火車(chē)票的價(jià)格出賣(mài)給他人，獲利近1萬(wàn)元。劉某的行為是否構(gòu)成偽造、倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪？
最高人民法院2000年12月5日發(fā)布了《關(guān)于對(duì)變?cè)�、倒賣(mài)變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)變?cè)�、倒賣(mài)變?cè)斓泥]票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第227條第1款的規(guī)定定罪處罰�！�
張教授認(rèn)為，當(dāng)刑法分則就同一性質(zhì)的行為并沒(méi)有明確區(qū)分偽造與變?cè)鞎r(shí)，將偽造解釋為包含變?cè)煸趦?nèi)，并不屬于類(lèi)推解釋?zhuān)蚨⒉贿`反罪刑法定原則。
第一，在刑法僅使用偽造概念時(shí)，完全可能認(rèn)為該偽造概念包括了變?cè)�。例如，俄羅斯刑法分則條文只使用偽造概念，刑法理論仍然認(rèn)為偽造包含變?cè)�，這種解釋并不被認(rèn)為是類(lèi)推解釋。但是，不能認(rèn)為刑法分則的多數(shù)條文將偽造與變?cè)觳⒘袝r(shí)，只規(guī)定了偽造的條文就不包括變?cè)煸趦?nèi)。一方面，刑法用語(yǔ)具有相對(duì)性，一個(gè)用誤在不同文中完全可能具有不同的含義。另一方面，即使刑法條文有時(shí)將偽造與變?cè)觳⒘�，但在法條僅使用偽造概念時(shí)，倘若變?cè)煨袨槿匀痪哂刑幜P的必要性，就完全可能認(rèn)為后一種情形中的偽造包括變?cè)臁?br>
第二，偽造與變?cè)煸揪褪请y以區(qū)分的。正因?yàn)槿绱�，大多�?shù)國(guó)家刑法將偽造與變?cè)煲?guī)定為一個(gè)犯罪，因而沒(méi)有必要嚴(yán)格區(qū)分偽造與變?cè)臁?br>
第三，從刑法用語(yǔ)可能具有的含義出發(fā)，達(dá)到保護(hù)法益的刑法目的，是刑法解釋的基本路徑與方向。不超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，旨在實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，以保護(hù)法益為解釋方向，旨在實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能。就法益侵害程度而言，變?cè)煊袃r(jià)票證與偽造有價(jià)票證并沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。既然如此，上述司法解釋就既沒(méi)有超出偽造一詞可能具有的含義，也實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)目的，是正確的解釋�；谕瑯拥睦碛�，變?cè)�，倒賣(mài)變?cè)斓钠渌袃r(jià)票證的行為，都成立變?cè)�、倒賣(mài)變?cè)斓挠袃r(jià)票證罪。
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