[ 張暕逸 ]——(2017-1-7) / 已閱51229次
再次，物權法將保證人和提供物保的第三人的擔保責任置于平等地位，是為了充分保證債權人的選擇權和放棄權，并不表示其他擔保人必須實際平等分擔已承擔了擔保責任的擔保人的損失。如認可二者之間存在追償權，不僅強行改變了擔保人擔保責任的性質，也必將在事實上限制或剝奪債權人的選擇權。
最后，《物權法》第176條明確了該規(guī)范的任意性屬性，將當事人的約定置于優(yōu)先地位。因此，在人保和第三人提供的物保并存時，承擔了擔保責任的擔保能否向其他擔保人追償，應當首先取決于當事人的約定。如沒有約定或約定不明，則只能向債務人追償。
案例07：
江蘇高院（2015）蘇執(zhí)復字第00116號，淮安市華鋼房地產開發(fā)有限公司、淮安市銀信投資擔保有限公司與江蘇國強鋼鐵有限公司、江蘇和潤置業(yè)有限公司等追償權糾紛申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件執(zhí)行裁定書，法院認為：
根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第38條第1款”同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”規(guī)定，在當事人對保證擔保范圍或者物的擔保范圍沒有約定或約定不明的情況下，擔保人不僅可以向債務人追償，且擔保人相互之間也享有追償權。但本案中如前所述，和潤公司、華鋼公司系各自為債務人國強公司提供獨立擔保，各自的保證擔保范圍或物的擔保范圍以及擔保責任均有明確約定，不存在適用該條款的前提。且此后2007年10月1日起實施的《中華人民共和國物權法》第176條中僅規(guī)定物的擔保和人的保證并存情況下，”……沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，并沒有規(guī)定保證人與物的擔保人共同分擔責任問題以及擔保人相互之間追償權問題，華鋼公司認為其承擔抵押擔保責任后無法再向和潤公司行使追償權的復議理由無事實和法律依據。
鑒于篇幅問題，其他判決不一一列舉。
關于物上保證人或者保證人一者承擔擔保責任后，能否向其他擔保人（物上保證人或者保證人）行使求償權，筆者的觀點是持否定態(tài)度。理由如下：
1、追償權一般源于法律明文規(guī)定或者合同約定。就追償權的基礎，存在諸多學說，有當然存在說，實質上不當得利說，主觀共同關系說，相互保證說等。就不當得利說而言，其認為履行超過自己應分擔之部分，即為為他人履行，基于公平原則使其獲得求償權［7］。此說固然解決了追償請求權的根據，但會產生新的債權，原有債權的利益可能會被喪失。采取法定債權轉移更為合適。［8］故當擔保人承擔擔保責任后，僅為債權轉移，擔保人替代了債權人的位置，因主債務清償消滅，保證擔�；蛘邠Ｎ餀嘁嘞麥�。
2、根據物權法176條規(guī)定物上保證人和保證人并存，沒有約定時，平等對待是為避免保證人與物上保證人承擔責任時相互推諉；其次物權法第178條擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。擔保法和物權法關于人保和物保并存實行規(guī)則規(guī)定不同，物權法并未明文規(guī)定相互進行求償，在保證人和物上保證人未約定對同一債權承擔連帶共同擔保或者約定雙方相互可以追償情況下，不宜在不同規(guī)則之下機械套用舊法擔保法以及最高人民法院擔保法司法解釋規(guī)定。
3、相互追償增加繁瑣程序，不利于民事交易，會增加訴累，同時不符合立法目的。由于債務人為最終的責任者，特別是債務人資力雄厚情形之下，保證人和物上保證人并存，一者承擔責任后，徑行向債務人追償，體現民事交易便捷、經濟，追償制度亦無存在必要，相反賦予保證人或者物上保證人之間相互追償，無疑是增加繁瑣實現債權流程和交易成本，百害而無一利。故在債務人資力充足情形下，無需建立追償制度。支持設立相互追償制度學者，主要理由主要為兩點：
其一，認為當債務人缺乏資力，而保證人或者物上保證人之一代為債務人清償債務，導致主債權消滅，保證人或者物保無法向債務人追償時，僅一方擔責將導致不公平。
其二，任由債權人選擇，容易滋生道德風險。
筆者認為，相關交易當事人訂立擔保合同應當具有審慎的義務，意識潛在風險，設立保證抑或擔保物權，就應當預見其可能將承擔擔保責任，而非當債權人選擇其擔責時，認為債權人其故意與其他擔保人惡意串通而為之。物權法176條亦首先給予當事人“意思自治”空間，有約定，從其約定。在無約定，明確了保證人與物上保證人處于同等地位，才賦予債權人選擇權。當保證人和物上保證人不愿其優(yōu)先代為受償，亦可通過相關約定順位，進而排斥債權人的自由選擇權利。其次，擔保法亦存在反擔保制度，擔保法第四條、第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規(guī)定。在債務清償期屆滿，債務人未清償債務，由物上保證人和保證人承擔了擔保責任的，物上保證人抑或保證人即可成為債務人的債權人，有權向債務人追償。物上保證人抑或保證人為保障追償權的實現，可以事先要求債務人提供反擔保，在債務人不履行債務時候，可向反擔保人請求履行擔保責任，亦可受償債權。即使認可擔保人之間行使求償權，而相互追償的問題僅僅擔保人解決實現部分債權，特別是當保證為一般保證人，和物上保證人并存，因一般保證人享有先訴抗辯權，債權人徑行向物上保證人請求受償債權，而物上保證人代為債務人清償債務后，再向一般保證人追償，實質架空一般保證人先訴抗辯權制度，有違公平、合理原則，不符合立法目的。
4、從擔保制度設立的目的來看，從債務人角度看，是債務人擔保其履行債務的手段，實現其融資等目的，從債權人方面，設立擔保是確保實現債權的保障手段。特別是保證合同具有單務性、無償性、獨立性特點，并無分擔其他擔保人責任之義。此外，物上保證人和保證人往往并非同時設立，設立存在先后順序，物上保證人和保證人有時并非相互知情，承認物上保證人和保證人相互追償，則在物上保證人和人保并沒有法律關系情形之下，強行將向債務人追償不能風險轉嫁其他擔保人承擔，違背擔保人提供擔保初衷，將與主債權清償消滅，債的擔保亦消滅制度相悖。
綜上，筆者認為，物上保證人和保證人通過“意思自治”順位優(yōu)劣以及利用反擔保制度，可以維護物上擔保人與保證人之間的權益平衡，防止債權人不當選擇擔保人而導致其利益受到損害；在無約定情形，承擔責任的擔保人應向債務人追償，不宜向未承擔責任其他擔保人行使求償權。
（ 因篇幅所限，本文為上篇，中、下篇將于近期推送）
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