[ 呂巖峰 ]——(2000-11-24) / 已閱33496次
未注冊商標(biāo)法律保護(hù)制度之國際比較及對我國的借鑒意義
2000年11月24日 16:21 呂巖峰/馬軍立
當(dāng)今各國，在商標(biāo)保護(hù)方面，均實(shí)行商標(biāo)注冊的法律制度。那么，未注冊商標(biāo)能否及如何獲得法律上的保護(hù)呢？本文通過對未注冊商標(biāo)進(jìn)行法律保護(hù)之理論基礎(chǔ)的探討及世界上一些國家相關(guān)法律制度的考察與比較，試圖來回答這個(gè)問題，并對我國的相關(guān)立法的完善提出建議。
一、未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)
在各國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系中，商標(biāo)法的內(nèi)容絕大部分都是圍繞注冊商標(biāo)而規(guī)定的，即所謂的商標(biāo)法是保護(hù)注冊商標(biāo)的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標(biāo)不受法律保護(hù)的結(jié)論。果真如此嗎？眾所周知，各國的商標(biāo)注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來，而商標(biāo)的存在及使用卻遠(yuǎn)早于此，有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的法律制度應(yīng)早已有之。何況，在實(shí)行商標(biāo)注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強(qiáng)制注冊相結(jié)合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標(biāo)存在的。從另一個(gè)角度，就商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生或獲得上，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標(biāo)權(quán)利存在的一種憑證，而非商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生要件。從以上事實(shí)可以推斷，未注冊商標(biāo)在法律上是而且應(yīng)該受法律保護(hù)的。實(shí)際上，給予未注冊商標(biāo)以法律保護(hù)，是有其內(nèi)在的基礎(chǔ)的。若在人類社會(huì)法制日益發(fā)達(dá)的今天，未注冊商標(biāo)僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護(hù)，實(shí)在是個(gè)莫大的諷刺！
未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的基礎(chǔ)在于其本身作為商標(biāo)的事實(shí)。一般來說，商標(biāo)是經(jīng)營者用來將自己的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的相同或類似的商品或服務(wù)相區(qū)別的一種標(biāo)志。依中國《商標(biāo)法》第4、7條之規(guī)定，商標(biāo)是生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工或經(jīng)銷的商品或服務(wù)上采用的，區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著性特征的標(biāo)志。未注冊商標(biāo)，作為經(jīng)營者在實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)中所使用的具有識別性的標(biāo)志，其本身已不單純是一種標(biāo)志，而是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是作為經(jīng)營者的企業(yè)的一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)便是商譽(yù)。這種商譽(yù)是商標(biāo)所標(biāo)志的產(chǎn)品或企業(yè)的形象，是一種知識資產(chǎn)，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益和產(chǎn)生一定的社會(huì)效益。在1901年的國內(nèi)稅收專員署訴穆勒一案中，法官認(rèn)定商譽(yù)為“形成習(xí)慣的吸引人的力量”或者“企業(yè)的良好名聲、聲譽(yù)和往來關(guān)系帶來的惠益和優(yōu)勢”。（注：《香港知識產(chǎn)權(quán)法》P222。）商標(biāo)通過使用而產(chǎn)生的這種無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值，使得其同其它形態(tài)的財(cái)產(chǎn)一樣，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，甚而投資、抵押等，從而更使商標(biāo)權(quán)接近于民法上的所有權(quán)的概念。因而，有學(xué)者主張改變商標(biāo)權(quán)是一種相對權(quán)的概念而賦予其絕對權(quán)，在立法和司法實(shí)踐上將其等同于有形財(cái)產(chǎn)。實(shí)際上，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及其制度設(shè)計(jì)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家所共同面臨的一個(gè)重大課題便是確定諸如信息、商譽(yù)等這類無形財(cái)產(chǎn)的所有制歸屬及其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式。未注冊商標(biāo)作為經(jīng)營者商譽(yù)的一種載體，奠定了其獲得法律保護(hù)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的另一個(gè)基礎(chǔ)，則在于商標(biāo)的區(qū)分及來源功能。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一種標(biāo)志，可以幫助消費(fèi)者在同類競爭產(chǎn)品或服務(wù)中作出選擇。同時(shí)，商標(biāo)表明了一個(gè)特定產(chǎn)品或服務(wù)的起源或來源的功能，使消費(fèi)者識別出，使用相同商標(biāo)的商品和服務(wù)來自同一來源。因此，保護(hù)未注冊商標(biāo)是維護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)公平正當(dāng)競爭之市場秩序的需要。區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來源，避免消費(fèi)者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙，這是商標(biāo)的最基本功能。如若只因商標(biāo)注冊制度的實(shí)行，而對未注冊商標(biāo)不援以法律之手，不僅損害了未注冊商標(biāo)權(quán)人的利益，而且，終將損害商品或服務(wù)的消費(fèi)者的利益。維護(hù)公平競爭、正當(dāng)交易的市場秩序，就是保護(hù)誠實(shí)經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法正當(dāng)利益。其實(shí)，從民法的一般原則來看，仿冒未注冊商標(biāo)、搶注他人未注冊商標(biāo)的行為本身，也是與民法上的誠實(shí)信用之一般原則不相符的。
當(dāng)然，如果未注冊商標(biāo)本身含有創(chuàng)造性的智力成果而獲得了其它“在先權(quán)利”，如版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)、商號等，則自然可以對抗注冊商標(biāo)。
以上所述，構(gòu)成了未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)。未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)制度也正是基于此而建立起來的，但因各國法律文化、法律體制的不同，具體的制度設(shè)計(jì)則各有側(cè)重，各具特色。下文將考察兩大法系之主要國家及現(xiàn)有的國際法上的未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)制度，以期對我國的商標(biāo)法律制度有所促進(jìn)。
二、兩大法系國家對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)
1、英美法系
①商標(biāo)制定法上的保護(hù)
在英美法系國家，尤其是英聯(lián)邦國家和地區(qū)，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標(biāo)專用權(quán)的混合原則。這樣，未注冊商標(biāo)使用人就有可能通過主張?jiān)谙仁褂�、利用使用在先的原則，請求承認(rèn)和保護(hù)其未注冊商標(biāo)。事實(shí)上，未注冊商標(biāo)在商標(biāo)制定法上所獲的法律保護(hù)主要即集中在有關(guān)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的規(guī)定方面。
在英國和香港，商標(biāo)注冊均實(shí)行兩部制即A部和B部。其中， 對于A部注冊的商標(biāo)，如果有人在7 年內(nèi)能向注冊局證明自己是該商標(biāo)的最早使用人，并經(jīng)注冊局裁定，則該商標(biāo)的所有權(quán)便屬于最早使用人，但有例外情形。此外，商標(biāo)制定法如香港的《商標(biāo)條例》規(guī)定，行使既有權(quán)或先行使用權(quán)的行為不構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。這實(shí)質(zhì)上是法律對于可能出現(xiàn)的注冊商標(biāo)專用權(quán)與通過使用獲得的商標(biāo)權(quán)的沖突的協(xié)調(diào)，在某商標(biāo)注冊之前，他人已通過使用而對該相同或近似的商標(biāo)形成了權(quán)利，這種權(quán)利在該商標(biāo)注冊后繼續(xù)保留，即形成先使用權(quán)；而且，該先使用人還可以申請將該商標(biāo)注冊，注冊商標(biāo)權(quán)人則無權(quán)以該商標(biāo)同其已注冊的商標(biāo)相同或近似為由而提出異議。在美國的商標(biāo)制定法——lanham Act上，也存在著類似的共同使用的注冊制度（concurrent-use registration）。
在美國，傳統(tǒng)上商標(biāo)權(quán)只能通過使用而獲得。美國學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)這個(gè)概念本身就包含著“商業(yè)上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）這無疑對那些搶注他人未注冊商標(biāo)者關(guān)上了大門。而菲律賓則采用嚴(yán)格的使用主義，商標(biāo)要獲得注冊，不但要有使用意思而且要有兩年以上的使用事實(shí)。泰國雖然在立法上采取了商標(biāo)注冊主義，但仍有“使用在先”的優(yōu)位權(quán)原則；即使商標(biāo)注冊已經(jīng)過幾年，使用在先人只要提出證據(jù)，即可申請撤銷該商標(biāo)注冊。
當(dāng)兩個(gè)以上的廠商申請將相同或相似的商標(biāo)注冊于同一商品或同類商品時(shí)，英美法系國家采取了先使用主義，而不象大陸法系國家那樣采取先申請主義，這也是英美法系國家在商標(biāo)制定法上所提供的對于未注冊商標(biāo)的一點(diǎn)保護(hù)。
以上是英美法系在制定法或者稱為成文法上對未注冊商標(biāo)所提供的一些保護(hù)形式。事實(shí)上，在這些國家，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要是通過普通法來進(jìn)行的，這也是最古老的方法。
②普通法上的保護(hù)
英美法系在普通法上對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要是通過與商標(biāo)制定法并行的一種普通法民事訴訟——仿冒之訴（Acting for passing- off）來進(jìn)行的。此種訴訟是基于任何人無權(quán)推出或出售自己的產(chǎn)品， 以冒充他家廠商的產(chǎn)品以致發(fā)生混淆誤認(rèn)的原則而來的（注：《專利商標(biāo)法選論》P179。）。早在18世紀(jì)，英國就有一些仿冒商品或服務(wù)的案件提到法院，但首次在法律上承認(rèn)商標(biāo)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，據(jù)說是從1883年的米林頓訴福克斯案開始的。（注：《香港知識產(chǎn)權(quán)法》P221。）后來英國雖然建立了商標(biāo)注冊制度，但保留了普通法上的這種仿冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未經(jīng)注冊商標(biāo)。這種仿冒之訴后被其他英美法系國家引入。
依照英美普通法，提起仿冒之訴須滿足一定的構(gòu)成要素，1980年的歐文·瓦林克有限公司訴J ·唐恩德父子有限公司一案更明確了這些條件，即：①商標(biāo)須與商品或營業(yè)相結(jié)合使用，且已經(jīng)有足夠的商譽(yù)。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行為對原告的商譽(yù)已經(jīng)或可能造成損害或傷害。（注：同上書，P222。）在香港，未注冊商標(biāo)權(quán)人提起仿冒之訴，也須滿足三個(gè)條件：①原告的商標(biāo)具有一定的信譽(yù)。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有損害或傷害的跡象。（注：張學(xué)仁：《香港法概論》P184。）可以看出，提起仿冒之訴，原告所負(fù)的舉證責(zé)任較重。
此外，英國法院在普通法上還創(chuàng)設(shè)有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形態(tài)的訴訟來對抗所有誹謗或損害他人商標(biāo)信譽(yù)的行為。須指出的是，英美國家的反不正當(dāng)競爭觀念是由法院判例中推衍而來的，其理論基礎(chǔ)是詐欺和不誠實(shí)交易的防止以及促進(jìn)完整的商務(wù)與公平競爭；（注：《專利商標(biāo)法選論》P176。）而大陸法系國家則一般都有專門的反不正當(dāng)競爭立法。這使兩大法系國家在未注冊商標(biāo)法律保護(hù)制度方面頗具特色。
2、大陸法系
①反不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)
大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標(biāo)法律制度的基本原則，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，以注冊作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生要件。這意味著，未注冊商標(biāo)很難獲得商標(biāo)法上的保護(hù)，除非有相反的規(guī)定。然而，誠如前文所述，未注冊商標(biāo)作為使用商標(biāo)的事實(shí)決定了其受法律保護(hù)的地位。因而，大陸法系國家，在與其注冊商標(biāo)制度相協(xié)調(diào)的條件下，借助反不正當(dāng)競爭的觀念，通過反不正當(dāng)競爭法來對未注冊商標(biāo)加以法律調(diào)整。這與英美法系國家在普通法上對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)如出一轍，只不過在大陸法系國家是由專門的單行立法從實(shí)體法上加以保護(hù)。
大陸法系國家大多都制定有反不正當(dāng)競爭的專門立法。日本《反不正當(dāng)競爭法》第1條就規(guī)定，使用與別人周知商標(biāo)、商號、 商品容器及包裝相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可請求停止該行為。這里的周知商標(biāo)一般即指的是在地方知名的未注冊商標(biāo)。日本的商標(biāo)，包括服務(wù)商標(biāo)，若未注冊，便受此《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的保護(hù)。此為典型的大陸法系國家對未注冊商標(biāo)加以法律保護(hù)的形式。我國臺灣地區(qū)于一九九三年開始實(shí)施的《公平交易法》于第三章，專章訂明“不公平競爭”，規(guī)定用來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，補(bǔ)充商標(biāo)法無法涵蓋的部分。實(shí)際上，許多國家，包括德國、韓國等，都有與此相類似的法律規(guī)定。在某些國家，未注冊商標(biāo)權(quán)人不僅能排斥他人注冊該商標(biāo)，甚而能進(jìn)一步禁止他人使用該商標(biāo)。須指出的是，法國并無專門的制止不正當(dāng)競爭的立法。法國學(xué)者在理論上將不正當(dāng)競爭視為民法上的侵權(quán)行為，因而，對于不正當(dāng)競爭行為的制裁，是依據(jù)《法國民法典》第1382、1383條等有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，借助于民事責(zé)任的一般原則來進(jìn)行的。在法國，未注冊商標(biāo)也只能依此之一般法律原則來獲得法律保護(hù)。
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