[ 呂巖峰 ]——(2000-11-24) / 已閱33499次
②德國《商標法》上的保護
德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在《商標法》上明文規(guī)定了對未注冊商標的直接保護。事實上，在德國，未注冊商標還可通過《反不正當競爭法》和民法上的誠實信用原則來獲得法律上的保護，從這個意義上說，德國大概是對未注冊商標保護得最充分的國家了。
德國最新修訂的《商標法》第4 條規(guī)定了商標保護產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關交易圈內(nèi)取得了信譽，作為商標獲得承認；③若是《巴黎公約》第6 條所指的馳名商標，則自動得到該法的保護。這里的第二種情形，指的便是未注冊商標；而第③項中的馳名商標，根據(jù)《巴黎公約》的精神，并不以注冊為限。該法第12條又規(guī)定，未注冊但已取得聲譽的商標，可以對抗注冊商標；未注冊商標權人可依第4條的規(guī)定， 請求撤銷與其相同或相似的注冊商標，并可禁止該注冊商標在全國范圍內(nèi)使用。
德國在其《商標法》上給予未注冊商標之如此直接而有力的保護，在世界各國中實屬罕見。其實，未注冊商標在德國獲得強有力的保護，也從一個側(cè)面反映了整個商標保護的理論發(fā)展。例如，就商標權的獲得方面，越來越多的國家已放棄了原先所奉行的單一的使用主義或注冊主義， 而改采混合原則； 最典型的國家便是美國， 其在1988 年修訂其lanham Act（商標制定法）時，便改采此原則。
三、未注冊商標法律保護的國際機制
在當今時代，世界經(jīng)濟一體化、區(qū)域經(jīng)濟集團化趨勢越來越明顯，國際經(jīng)濟交往必然增多和復雜化。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，未注冊商標另一種存在形式便是外國使用商標尚未在內(nèi)國注冊。對于這種情形的未注冊的外國使用商標的法律保護，則需要國際社會的協(xié)調(diào)與合作。
在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權國際保護法律框架內(nèi)，未注冊商標獲得國際社會保護，一個重要的途徑便是其本身必須被認定為馳名商標。這是因為，《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6條第（2）項規(guī)定，各成員國的國內(nèi)法，都必須禁止使用與成員國中的任何已經(jīng)馳名的商標相同或近似的標記，并應拒絕這種標記的申請；如已批準其注冊，則一旦發(fā)現(xiàn)其與馳名商標相重復，應予撤銷。而這里的馳名商標，并不以注冊為條件。（注：參見《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權》P57。）而且， 一旦未注冊商標被認定為馳名商標，還將獲得擴大保護。所謂擴大保護即賦予馳名商標以一定的絕對權，不僅禁止在相同或類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記，而且禁止在不相同或不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記。在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》中，在現(xiàn)有的幾個有影響的地區(qū)性商標國際條約中如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《歐盟（統(tǒng)一）商標條例》、拉美安第斯組織《卡塔赫那協(xié)定》等都有關于對馳名商標給予擴大保護的規(guī)定。
但是，未注冊商標若不被認定為馳名商標，則其能否獲得國際社會的保護呢？答案是肯定的。只不過，其是以既得或既有權利的形式被認可和保護的。1991年12月由10個發(fā)達國家和10個發(fā)展中國家達成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，對于商標，專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標權的權利人，可以繼續(xù)享有自己的權利不受注冊商標權的影響。”（注：《香港知識產(chǎn)權法》P239。）這就是說，未注冊商標依然可以在其原先的使用范圍內(nèi)使用，和注冊商標一起構(gòu)成“共同使用（concurrent-use）”。當然，也可能出于保護本國消費者的利益的考慮，在內(nèi)國注冊商標與某一外國未注冊使用商標（在內(nèi)國有些知名度）相沖突時，排斥該國內(nèi)商標的注冊。再者，假若該未注冊商標已取得某種“在先權”，則自然受到法律保護。上述知識產(chǎn)權協(xié)議同樣規(guī)定，“注冊商標權不得損害任何已有的在先權，如版權、商號權等�！�
根據(jù)國際法上的“條約必須遵守”的原則，上述國際條約的締約國，必須以國內(nèi)法的形式，履行上述條約所規(guī)定的義務，否則該國家便要承擔國際責任。因而，可以說，上述國際法律機制也為未注冊商標的保護提供了一道保障。如，對于馳名商標的擴大保護，美國各州和聯(lián)邦的《反沖淡法》（Anti-dilution Act）中便作了相應的規(guī)定， 而法國則借助“無謂競爭”的理論承擔其所負的國際義務。
四、完善我國關于未注冊商標法律保護
1、我國立法現(xiàn)狀
現(xiàn)行《商標法》基本上圍繞注冊商標而規(guī)定的，并無有關未注冊商標保護的明確規(guī)定。但是，仍然可從《商標法》中找出保護未注冊商標的法律依據(jù)。
首先，可以利用現(xiàn)行《商標法》中的“注冊不當商標”的撤銷程序。《商標法》第27條規(guī)定，“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段及其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”�！渡虡朔ā穼嵤┘殑t又對此做了解釋，特別提到，“（2 ）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”。此外，我國《商標法》對于兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者相近似的商標在同一天申請注冊時，實行了有限度的先使用主義，（注：見我國《商標法》第18條。）這在一定程度上保護了未注冊商標權人的合法利益。
也可從《反不正當競爭法》上尋找法律依據(jù)。該法第2條規(guī)定， “經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。搶注未注冊商標，直接仿冒未注冊商標等行為，應該是違背了此規(guī)法律規(guī)定的精神。如果未注冊商標構(gòu)成了一知名商品的名稱、包裝或裝潢或者它們的重要組成部分，則可援用該法第5 條的規(guī)定，來保護未注冊商標。
對于未注冊的外國馳名商標的保護，由于我國也是《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的成員國，則可以該公約第6條之二項規(guī)定為法律依據(jù)。
顯而易見，我國關于未注冊商標法律保護的立法是不足的，也未能與注冊商標法律制度很好地銜接。
2、完善我國立法的幾點建議
①在商標權的授予上，我國應采用使用主義和注冊主義相結(jié)合的混合原則。這樣可以在商標法上對未注冊商標加以一定程度的保護。為了與商標注冊法律制度相協(xié)調(diào)和鼓勵經(jīng)營者利用商標注冊制度，應吸收和借鑒英美法上通過普通法和制定法對注冊商標和未注冊商標施以不同程度保護的做法，而在我國《商標法》上規(guī)定未注冊商標權人的實體法上的權利，其權利構(gòu)成要件可參考英美普通法上的“仿冒之訴”的構(gòu)成要素。其實，也可以考慮從整體上擴大商標法的保護范疇�，F(xiàn)代科技的發(fā)展使許多智力成果呈現(xiàn)多面性，很難單獨將其歸入現(xiàn)成的具體類別。就商標而言，應擴大商標的概念，從而構(gòu)建新的立法模式。 前述德國于1995年新修訂的《商標法》已先走一步， 其“商標”不僅包括注冊商標，也包括未注冊商標、商號、廠商名稱甚而產(chǎn)品的外包裝、環(huán)境標志等，實值得為我國修訂商標法時借鑒。
②加強反不正當競爭法在我國商標保護中的作用。
從我國的立法來看，我國的《反不正當競爭法》中并沒有關于未注冊商標保護的明確的直接的規(guī)定。這一方面與我國的注冊商標法律制度有關，從另一方面也反映了我國對于反不正當競爭法對于知識產(chǎn)權保護的重要性認識不夠。
如前所言，商標領域，實為整個知識產(chǎn)權領域都面臨著一個綜合保護的問題。不同的法律部門從不同的角度，對同一知識產(chǎn)權施以保護，互相補充，相輔相成，從而在整體上有效地促進知識產(chǎn)權的保護。就商標保護而言，商標法因其嚴格的法定條件和程序而不能完全保護商標權人的利益，而反不正當競爭法卻以較強的原則性和強制性彌補了商標法對商標，尤其是未注冊商標保護的不足。縱觀各主要國家的商標保護法律制度，反不正當競爭法都在其中扮演了舉足輕重的角色，甚而可言，凡商標法無明文加以調(diào)整的，都可籍反不正當競爭的概念來彌補、調(diào)整。
但在我國，短期內(nèi)似乎不可能修訂《反不正當競爭法》，筆者認為，可以通過司法解釋的方法，來加強反不正當競爭法對未注冊商標的法律保護。
【參考文獻】
1.《香港知識產(chǎn)權法》，史際春主編。
2.《知識產(chǎn)權法教程》，劉春田編著。
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