[ 呂巖峰 ]——(2000-11-5) / 已閱20852次
刑法的域外效力辨析
法制與社會(huì)發(fā)展 發(fā)表時(shí)間：199804
從公法和私法劃分的角度來(lái)說(shuō)，無(wú)論依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)，刑法都屬于公法的范疇。（注：參見《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，1984年版，第80頁(yè)。）而公法就其空間效力而言具有嚴(yán)格的屬地性，這一直得到人們廣泛的認(rèn)同。然而，近年來(lái)，經(jīng)常會(huì)聽到有關(guān)公法域外效力的議論，有學(xué)者甚至撰文探討刑事法律沖突問題。（注：例如，《法制與社會(huì)發(fā)展》
1995年第2期發(fā)表的《刑事法律沖突一般理論初探》。）這說(shuō)明，對(duì)刑法的域外效力及有關(guān)問題，極有必要重新加以審視，這在理論和實(shí)踐上的意義是不言而喻的。
一
什么是法律的域外效力？這是首先需要澄清的問題。
按照國(guó)際私法學(xué)的觀念，法律的域外效力是產(chǎn)生法律沖突的前提，因而也是全部國(guó)際私法問題的關(guān)鍵。 難怪18 世紀(jì)末葉的學(xué)者高西（Cocceius
）曾把國(guó)際私法稱為“法律的域外效力論”（Extraterritorial Effect of
Law）。針對(duì)法律的域外效力的含義，有學(xué)者曾說(shuō)：“法律的域外效力是指一國(guó)的法律不僅適用于本國(guó)境內(nèi)的本國(guó)人，而且也適用于在本國(guó)境外的本國(guó)人和在本國(guó)境內(nèi)發(fā)生的、然后轉(zhuǎn)移到本國(guó)境外的法律關(guān)系”（注：姚壯、任繼圣著《國(guó)際私法基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第22頁(yè)。），并指出：“國(guó)際私法中所講的法律沖突，也正是在這些法律的域外效力得到別國(guó)承認(rèn)的前提下發(fā)生的。”（注：姚壯、任繼圣著《國(guó)際私法基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第24頁(yè)。）這是筆者目前所能看到的關(guān)于法律域外效力含義的唯一解釋，恐怕也表達(dá)了一般人的看法。我們不妨以此為基礎(chǔ)，作一些分析。
首先，從語(yǔ)義上講，所謂“域外效力”，是指在本法域以外產(chǎn)生作用。一項(xiàng)法律具有域外效力，即意味著它可以超越該法律制定者的管轄范圍（jurisdiction）而對(duì)有關(guān)的法律關(guān)系發(fā)生影響，簡(jiǎn)言之，就是可以在本法域以外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系。
其次，從實(shí)質(zhì)上講，所謂“域外效力”，應(yīng)是指在本法域以外被適用。一項(xiàng)法律具有域外效力，即意味著它可以被該法律制定者管轄范圍以外的司法機(jī)構(gòu)用于處理有關(guān)的法律關(guān)系，簡(jiǎn)言之，就是可以被外法域的司法機(jī)構(gòu)適用于有關(guān)的法律關(guān)系。
最后，基于上述認(rèn)識(shí)，我們才可以說(shuō)，承認(rèn)外國(guó)法律的域外效力是在內(nèi)國(guó)產(chǎn)生法律沖突的前提。因?yàn)�，只有�?dāng)一項(xiàng)法律可以在本法域以外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系的時(shí)候，或者，質(zhì)言之，只有當(dāng)一項(xiàng)法律可以被外法域的司法機(jī)構(gòu)所適用，以調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系的時(shí)候，才會(huì)出現(xiàn)對(duì)該有關(guān)法律關(guān)系，到底是適用該項(xiàng)法律，還是適用法院地法的法律選擇問題，而這個(gè)問題正是法律沖突問題的核心。這從結(jié)果方面逆向證明了我們的上述分析是正確的。
因此，筆者認(rèn)為，所謂法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管轄范圍以外被當(dāng)?shù)厮痉C(jī)構(gòu)適用的狀態(tài)。而所謂承認(rèn)法律的域外效力，則是指一國(guó)通過立法或司法的方式接受或認(rèn)可他國(guó)法在內(nèi)國(guó)適用的情形。前引定義的明顯缺陷，是沒有說(shuō)明一國(guó)法律是由外國(guó)司法機(jī)構(gòu)適用于有關(guān)法律關(guān)系，才可謂“域外效力”這種情況。
在刑法領(lǐng)域，并非經(jīng)常見到“刑法的域外效力”的提法，這個(gè)問題往往是被放在刑法的空間效力里面加以討論，而刑法的空間效力包括刑法對(duì)地域的效力和對(duì)人的效力兩個(gè)方面。論者在述及刑法的域外效力問題時(shí)，常常以我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定為例（注：為了便于說(shuō)明問題，這里仍以1979年《刑法》條文為依據(jù)。參見注③引文，第54頁(yè)。），具體涉及這樣兩條：其一，中國(guó)公民在中國(guó)領(lǐng)域外犯有關(guān)罪，而按中國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，也適用中國(guó)刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第5條）。其二，
外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按中國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用中國(guó)刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第6
條）。類似的規(guī)定，在各國(guó)刑法中都不難找到，論者以此為據(jù)而稱刑法也具有“域外效力”。筆者以為，這是值得商榷的。
首先，從立法者本意來(lái)說(shuō)，這種規(guī)定旨在懲治在外國(guó)的本國(guó)犯罪者和保護(hù)本國(guó)國(guó)家和公民的權(quán)益，是以國(guó)際社會(huì)所公認(rèn)的屬人原則和保護(hù)原則為根據(jù)的。它只是為本國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)涉外刑事案件行使司法管轄權(quán)提供依據(jù)，并指明本國(guó)司法機(jī)關(guān)在對(duì)涉外案件進(jìn)行審理時(shí)應(yīng)適用本國(guó)刑法，而無(wú)意于使本國(guó)刑法在外國(guó)被適用，或者使外國(guó)法院在審理有關(guān)案件時(shí)適用內(nèi)國(guó)刑法。這顯然與前述法律的域外效力的含義大異其趣。
其次，事實(shí)上，也沒有哪個(gè)國(guó)家的法院，在審理刑事案件——盡管是涉外刑事案件——時(shí)適用外國(guó)的刑法。正如有的學(xué)者所說(shuō)：“刑事審判和民事審判不同。在民事審判中，按照國(guó)際私法中沖突規(guī)范的規(guī)定，本國(guó)法院可以適用外國(guó)民事法律作為準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)行案件審理；而在刑事審判中，沒有一個(gè)國(guó)家的司法機(jī)關(guān)會(huì)以外國(guó)刑法作為定罪和量刑的根據(jù)。”（注：高銘暄主編《刑法學(xué)原理》第一卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第291～292頁(yè)。）
第三，有學(xué)者以前引我國(guó)1979年《刑法》中“但書”的規(guī)定，來(lái)說(shuō)明“我國(guó)刑法也是附一定條件地承認(rèn)外域刑法的效力的�！保ㄗⅲ阂娮ⅱ垡模�54頁(yè)。）對(duì)此，筆者是有疑慮的。我國(guó)《刑法》的上述兩條，目的在于闡明我國(guó)法院在審理與我國(guó)有關(guān)的涉外刑事案件時(shí)可以適用中國(guó)法，至于“但書”里的規(guī)定則一方面表明了我國(guó)對(duì)于犯罪地所在國(guó)屬地管轄權(quán)的尊重，另一方面說(shuō)明了適用我國(guó)刑法的條件。它不能被理解為我國(guó)法院在審理涉外刑事案件時(shí)要適用犯罪地所屬國(guó)的刑法來(lái)定罪量刑。既然如此，便不能認(rèn)為我國(guó)刑法附條件地承認(rèn)了外域刑法的效力（域外效力）。如果這樣來(lái)理解法律的域外效力，那就意味著除非公開聲明否定某國(guó)某項(xiàng)法律的效力，否則，任何法律都當(dāng)然具有域外效力。因?yàn)榘凑者@種理解，所謂“法律的域外效力”，正是指法律的屬地效力，而屬地效力是一切法律都當(dāng)然具有的，屬地原則更是確定刑法的空間效力的基礎(chǔ)，其他如屬人原則、保護(hù)原則不過是補(bǔ)充。值得注意的是，1997年修訂的我國(guó)《刑法》第7條關(guān)于屬人管轄原則的規(guī)定，去除了原《刑法》第5條中“但書”的內(nèi)容，
從而使我國(guó)刑法直接適用于我國(guó)公民在我國(guó)境外的一切犯罪行為，而沒有任何先決條件，因而在這一點(diǎn)上便無(wú)所謂“承認(rèn)外域刑法的效力”可言了。
此外，我國(guó)1979年《刑法》第7條的規(guī)定，
也被論者視為“從側(cè)面說(shuō)明我國(guó)刑法也是有限地承認(rèn)外域刑法及外域法院的刑事裁判的影響力（從某種意義上說(shuō)，這種影響力實(shí)質(zhì)上就是效力）”。（注：見注③引文，第54頁(yè)。）對(duì)此，筆者仍不敢茍同。首先，該條前段規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國(guó)審判，仍然可以依照本法處理”。這種規(guī)定已經(jīng)再清楚不過地說(shuō)明，我國(guó)在法律上不承認(rèn)外國(guó)法院的既判力。外國(guó)的刑事管轄權(quán)同我國(guó)的刑事管轄權(quán)往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外國(guó)刑事管轄權(quán)，取代我國(guó)刑事管轄權(quán)。刑事管轄只適用本國(guó)法，外國(guó)判決在我國(guó)看來(lái)只是一種“事實(shí)狀態(tài)”，而不具合法的效力。其次，該條后段規(guī)定：“但是在外國(guó)已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰�！边@種規(guī)定表明，我國(guó)在對(duì)罪犯進(jìn)行處罰的時(shí)候，是考慮到了罪犯已在國(guó)外受過刑罰處罰這個(gè)事實(shí)的。這種考慮，符合我國(guó)刑法“罪刑相適應(yīng)”原則的精神，符合我國(guó)刑罰教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解為是對(duì)外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承認(rèn)。（注：參見注⑦引書，
第294～295頁(yè)。）
通過以上對(duì)法律的域外效力的含義和我國(guó)刑法有關(guān)規(guī)定的分析，我們可以認(rèn)為，刑法，至少在現(xiàn)階段，是沒有域外效力的；刑法的空間效力中關(guān)于屬人原則和保護(hù)原則的內(nèi)容，與其稱為“刑法的域外效力”，毋寧稱為“刑法的涉外效力”，因?yàn)樗鼈兯鉀Q的問題是刑法對(duì)涉外刑事案件的適用問題，而不是刑法在本法域外適用的問題�！靶谭ǖ纳嫱庑ЯΑ�，這種提法可謂既恰當(dāng)準(zhǔn)確，又避免了概念混淆。
二
既然刑法無(wú)域外效力，那么，刑事法律沖突便無(wú)從談起。因?yàn)�，按照�?guó)際私法（沖突法）學(xué)的觀念，所謂法律沖突，是指對(duì)于同一（民事）法律關(guān)系因所涉各國(guó)立法不同且都可能對(duì)它進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。法律沖突的出現(xiàn)，除了應(yīng)具備（民事）法律關(guān)系中的涉外因素，各國(guó)（民事）法律對(duì)同一問題的規(guī)定存在歧異等條件外，還必須具備的一個(gè)條件，就是（民事）法律具有域外效力，并且各國(guó)承認(rèn)外國(guó)（民事）法律的域外效力。這種對(duì)法律沖突及其存在條件的理解，也為主張刑事法律沖突的論者所接受。（注：見注③引文，第52—53頁(yè)。）然而，無(wú)須說(shuō)，在無(wú)域外效力，亦無(wú)所謂承認(rèn)域外效力的情況下，刑事法律沖突是不可能出現(xiàn)的。
不妨指出，有學(xué)者在探討刑事法律沖突問題時(shí)，無(wú)論是論及法律沖突的概念、法律沖突產(chǎn)生的原因，還是論及刑事法律沖突客觀存在的理由，都常常提到各個(gè)獨(dú)立互異的法域“競(jìng)相要求適用本法域的法律”的情況。（注：見注③引文，第52—53頁(yè)。）這恐怕是一種誤解。因?yàn)椋蓻_突的產(chǎn)生是以各個(gè)獨(dú)立互異的法域承認(rèn)他法域法律的域外效力為前提，如果各法域競(jìng)相要求適用本法域的法律，那實(shí)際上意味著把他法域的法律排除在外，依據(jù)屬地原則，各法域都只會(huì)在本法域內(nèi)適用自己的法律，而根本不會(huì)考慮他法域的法律的域外效力。這樣，幾個(gè)相關(guān)法域的法律，根本沒有對(duì)同一法律關(guān)系同時(shí)進(jìn)行管轄，而由受案法院或當(dāng)事人作出選擇的可能性。所以，在各法域競(jìng)相要求適用本法域法律的情況下，是不可能產(chǎn)生法律沖突的。
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