[ 張暕逸 ]——(2017-6-6) / 已閱29196次
張暕逸 律師
根據(jù)合同法第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
根據(jù)合同相對性的原理，合同之債僅在締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三方不產(chǎn)生效力，更不能約束第三人行為；若嚴(yán)守合同相對性原理，債權(quán)人行使權(quán)利將深受束縛，難以防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少以及債務(wù)人怠于行使權(quán)利，不利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)�；诶娴钠胶�，立法創(chuàng)設(shè)合同保全制度，從而使得債權(quán)的行使效力及于第三人的的特殊法律制度。我國合同法中也移植了合同保全制度，合同法第73條規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)，由于合同法規(guī)定較為原則，如構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，可行使范圍狹窄，行使方式單一。合同法司法解釋一雖然對代位權(quán)制度進(jìn)行條文細(xì)化，但實(shí)務(wù)中仍然可操作性不強(qiáng)，使得該制度難以發(fā)揮保護(hù)交易安全和保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用。小編對實(shí)務(wù)中常見四個問題展開分析。
合同法第73條、因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
合同法解釋一
第11條、債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;
(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第13條、合同法第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
一、債務(wù)人與次債務(wù)人的具體債務(wù)數(shù)額尚未確定或者未約定履行期限，債權(quán)人能否行使代位權(quán)
實(shí)踐中，債權(quán)人經(jīng)常遇到債務(wù)人對次債務(wù)人享有的合同項(xiàng)下債權(quán)，尚未結(jié)算，債權(quán)人據(jù)此對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，但次債務(wù)人往往進(jìn)行抗辯稱，“尚未結(jié)算，數(shù)額未確定，尚需確認(rèn)，不屬于到期債權(quán)”。
根據(jù)代位權(quán)行使程度，小編分為“形式主義代位權(quán)訴訟”和“實(shí)質(zhì)性代位權(quán)訴訟”。所謂的’形式主義代位權(quán)訴訟’，即代位權(quán)僅對債務(wù)人和次債務(wù)人已經(jīng)確認(rèn)的金額行使代位權(quán)，尚未確定的，不能行使代位，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人另行起訴次債務(wù)人。另一種為實(shí)質(zhì)性代位權(quán)訴訟，即指該訴訟可以解決債務(wù)人和次債務(wù)人雙方爭議，債權(quán)人可以作為原告代債務(wù)人之位與次債務(wù)人進(jìn)行結(jié)算，所得價款受償其債權(quán)。
形式主義代位權(quán)訴訟對應(yīng)的實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)如最高法院，中行汕頭分行與廣發(fā)展行韶關(guān)分行、第三人珠海安然實(shí)業(yè)公司代位權(quán)糾紛案（2011）民提字第7號再審判決書，（載《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第11期 ），法院認(rèn)為：
“債權(quán)成⽴”不僅指債權(quán)的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的確定，⽽且要求債權(quán)的數(shù)額亦應(yīng)當(dāng)確定。這種確定既可以表現(xiàn)為債務(wù)⼈、次債務(wù)⼈對債權(quán)的認(rèn)可，也可經(jīng)⼈⺠法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決加以確認(rèn)。
再如廣西柳州中院，(2014）柳市民一終字第992號二審判決書，法院認(rèn)為：
融水縣交通局與江西二建均述稱該工程沒有進(jìn)行結(jié)算、審計，梁太彪、李浩、梁小式亦無相關(guān)證據(jù)證明已經(jīng)完成了工程結(jié)算、審計，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定融水縣交通局與江西二建就上述工程項(xiàng)目沒有完成工程結(jié)算、審計，因此，融水縣交通局、江西二建、李澤有、唐鳳成相互之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦沒有確定。梁太彪、李浩、梁小式以債權(quán)人行使代位權(quán)為由訴請融水縣交通局支付工程墊資款及其利息等款項(xiàng)461144元的理由不符合法律規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的條件。
實(shí)質(zhì)性代位權(quán)訴訟對應(yīng)的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)如江蘇高院，農(nóng)行匯金支行訴張家港滌綸廠代位權(quán)糾紛案二審，（載《最高人民法院公報》 2004年第4期），法院認(rèn)為：
債務(wù)⼈與次債務(wù)⼈之間的具體債務(wù)數(shù)額是否確定，不影響債權(quán)⼈⾏使代位權(quán)，正是在代位權(quán)訴訟中解決的問題。債權(quán)人可以對此債務(wù)人行使代位權(quán)。
如山西高院（2013）晉民再字第67號（《人民司法》2017年第5期） 西安新竹公司與中國聯(lián)通山西省分公司、山西海達(dá)公司債務(wù)糾紛案再審，法院認(rèn)為：
依《合同法》第73條及該法司法解釋第11條規(guī)定，行使代位權(quán)條件是：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；債務(wù)人債權(quán)已到期；債務(wù)人債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身債權(quán)。代位權(quán)訴訟要求債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)必須合法、確定、已屆清償期，該訴訟本身并不解決債權(quán)人與債務(wù)人之間債的關(guān)系，但對債務(wù)人與次債務(wù)人，并不要求雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須明確、到期，而此本應(yīng)是在代位權(quán)訴訟中解決的問題，不能因債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系未確定而駁回債權(quán)人起訴。
再如武漢中院（2014）鄂武漢中民終字第00702號二審判決、（2014）鄂武漢中民終字第00703號二審判決、（2014）鄂武漢中民終字第00704號二審判決，法院認(rèn)為：
具體數(shù)額是否確定，不影響強(qiáng)力債權(quán)人行使代位權(quán)，且代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的要件。關(guān)于鋼實(shí)星源公司對武鋼集團(tuán)的債權(quán)具體數(shù)額是否確定的問題。代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人主張代位權(quán)的要件。因?yàn)閷τ趥鶛?quán)人來說，很難確切了解債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)的情況，如果要求債權(quán)人在了解債務(wù)人債權(quán)的具體數(shù)額之后才能行使代位權(quán)，必然導(dǎo)致代位權(quán)行使困難，與立法精神相悖。本案中，鋼實(shí)星源公司在武鋼集團(tuán)處未結(jié)工程款約600多萬元，遠(yuǎn)高于本案訴訟標(biāo)的。在鋼實(shí)星源公司對武鋼集團(tuán)的債權(quán)金額遠(yuǎn)大于程登勇對鋼實(shí)星源公司債權(quán)金額，足以代為清償程登勇債權(quán)的情況下，具體數(shù)額是否確定，不影響程登勇行使代位權(quán)。
小編較贊同實(shí)質(zhì)性代位權(quán)訴訟，即第二種觀點(diǎn)。小編認(rèn)為，
代位權(quán)效果學(xué)界存在“直接受償規(guī)則”和“入庫規(guī)則”兩種觀點(diǎn)，從我國合同法司法解釋一來看，并未明文采納入庫規(guī)則。代位權(quán)行使范圍并非僅針對債務(wù)人享有的已經(jīng)確定的金錢債權(quán)，代位權(quán)制度建立可以增強(qiáng)債務(wù)人履約能力，保全債權(quán)功能，若僅僅能針對明確數(shù)額情形債權(quán)行使代位權(quán)，則不能達(dá)到債權(quán)人保全債權(quán)目的，代位權(quán)制度存在效用將大打折扣。如在法國民法典1166條中，債權(quán)人得行使債務(wù)人對第三人的一切權(quán)利和訴權(quán)。
北京高院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）的通知第19條亦持小編相同觀點(diǎn)，認(rèn)為，法院應(yīng)對債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查與認(rèn)定，即根據(jù)證據(jù)規(guī)則審查相關(guān)證據(jù)，根據(jù)證據(jù)情況認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債權(quán)數(shù)額以及債權(quán)是否到期等。
債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)，但未約定履行期限，債權(quán)人能否行使代位權(quán)。小編認(rèn)為，
債務(wù)人和次債務(wù)人沒有約定期限，應(yīng)該依照合同法總則的規(guī)定，在合同法第62條規(guī)定當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。債務(wù)人和次債務(wù)人債務(wù)未約定履行期限，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。
二、債務(wù)人與次債務(wù)人約定仲裁條款，債權(quán)人能否通過訴訟行使代位權(quán)
合同法解釋一第18條 在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。次債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的抗辯事由既包括依其對債務(wù)人的抗辯對抗債權(quán)人,又包括依債務(wù)人對債權(quán)人的理由抗辯,是否包括程序抗辯呢，如仲裁管轄約定？
根據(jù)合同法第73條規(guī)定，代位權(quán)可以通過訴訟的方式行使，對此有兩種不同理解。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)行使是訴訟專屬管轄，不能通過其他途徑，因此，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議不能排除債權(quán)人代位權(quán)的行使。
如上海高院民一庭調(diào)研與參考【2016】27號
傾向意見：根據(jù)《合同法》第73條及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第14條的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)必須以訴訟方式進(jìn)行，并由被告住所地人民法院管轄。次債務(wù)人與債務(wù)人約定仲裁條款，系次債務(wù)人與債務(wù)人雙方協(xié)商確定的糾紛解決方法，具有排除法院管轄的效力，但債權(quán)人并非該合同關(guān)系當(dāng)事人，不受該仲裁條款的約束。代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人與債務(wù)人約定仲裁的理由不能對抗債權(quán)人。
廣東高級關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見第92條
依法取得代位權(quán)的人行使代位權(quán)的，不受被代位人訂立的仲裁條款的約束。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)尊重債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁管轄約定。
廣東高院關(guān)于民商事審判適用代位權(quán)制度若干問題第3條
債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，如債務(wù)人與次債務(wù)人之間訂立有效仲裁條款，法院應(yīng)裁定不予受理。但該仲裁條款在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后訂立的或者次債務(wù)人放棄仲裁的除外。
上海市高級人民法院在（2017）滬民轄終29號二審裁定書法院認(rèn)為，
本案中，上訴人與原審第三人之間明確約定雙方涉案糾紛應(yīng)當(dāng)提交香港國際仲裁中心按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則進(jìn)行，并按美國紐約州實(shí)體法，因此，上訴人與原審第三人之間排除了法院的管轄。本案系涉外債權(quán)人代位權(quán)糾紛，我國合同法司法解釋規(guī)定，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。這種抗辯既包括實(shí)體上的抗辯，也包括程序上的抗辯。被上訴人在本案中提起的債權(quán)人代位權(quán)訴訟，其實(shí)質(zhì)是代債務(wù)人向次債務(wù)人主張到期債權(quán)，基于保護(hù)次債務(wù)人管轄利益立場，代位權(quán)人應(yīng)當(dāng)受該仲裁條款的約束。上海市高級人民法院裁定撤銷上海市第二中級人民法院“(2016)滬02民初618號”《民事裁定書》，并裁定駁回被上訴人的起訴。
而最高法院針對安徽高院答復(fù)則認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于代位權(quán)糾紛法律適用問題的答復(fù)》（〔2013〕民二他字第19號），最高法院民二庭認(rèn)為：
債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟與債務(wù)人、次債務(wù)人之間的合同糾紛屬于不同的法律關(guān)系，債務(wù)人和次債務(wù)人之間事先訂有仲裁條款，債務(wù)人或者次債務(wù)人有權(quán)依據(jù)該仲裁條款申請仲裁，債權(quán)人非該合同一方的當(dāng)事人，物無權(quán)對此提出異議。審理代位權(quán)訴訟的人民法院可依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中止代位權(quán)訴訟，待仲裁裁決發(fā)生法律效力后再恢復(fù)審理。
小編認(rèn)為，
依據(jù)最高法院答復(fù)，債務(wù)人和次債務(wù)人的仲裁條款具有排斥債權(quán)人代位權(quán)訴訟的效果，那么為什么不可以或者不應(yīng)該在債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議的情況下增設(shè)一條救濟(jì)途徑，即債權(quán)人提起代位仲裁申請，以確立債權(quán)人通過仲裁行使代位權(quán)的地位呢。
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