[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱43543次
我們知道，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物的本質的反映。因此，我們提示概念的內涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英國學者們提出這個概念，是用于說明在調整合同及侵權行為等法律關系時應該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當法理論”的優(yōu)點進曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權行為適當法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但我們應當有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現違背常理的結果。他認為，采用“適當法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper
Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最恰當的法律。這個法律的適用，會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，我認為，英國學者們提出“Proper
Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。所以，我認為，在“Proper
Law”這個概念中，“Proper”一詞應取“適當的”這一語義，“Proper
Law”的中文譯法應為“適當法”。這種看法，也可拿某些英國學者的見解作為佐證。例如，權威的英國學者施米托夫在其論述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper
Law”原則確定合同應適用的法律問題，他說：“按照原則，當事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應該支配他們的合同。”(27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學者們，在分析和闡述“Proper
Law”的內容和有關問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當”的意念，(28)甚至在他們評價上述關于“適當法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper
Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。
（二）“適當法”（Proper Law）與“準據法”（Applicable Law）的關系
前已述及，在我國，有人把“Proper Law”這個概念也譯作“準據法”，這給人們認識它們之間的關系帶來了困惑。
其實，“適當法”和“準據法”是兩個既相聯系又有區(qū)別的概念�！斑m當法”和“準據法”的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，“準據法”是指經過沖突規(guī)范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規(guī)范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而“適當法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據法”，或者說應該依據什么原則和標準來確定“準據法”，它所追求的效應是“提高和增強準據法的適當性”。(30)在這個“適當”的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當”的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規(guī)則和標準，使“適當法”原則具體化了，使“適當法”理論的內容也更加充實。所以，我認為，“適當法”實質上說是確定“準據法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了“適當法理論”的內容�；谶@種認識，我們不妨把“適當法”和“準據法”之間的關系作如下圖示：
原則： 適當法
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↓ ↓
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標準： 當事人的意圖 最密切聯系地 ……
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↓ ↓ ↓
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準據法： 合同關系 侵權行為 ……
可見，在適當法理論中，確定準據法需要運用兩級系屬公式：“適當法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據法的一般原則，即“適當”；而“當事人的意圖”和“最密切聯系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據法的具體規(guī)則和標準。法院在審理案件時，在“適當”這個一般原則指導下，根據法律關系的性質和案件的具體情況，運用諸如“當事人的意圖”、“最密切聯系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標準，就可以最終確定每個案件所應適用的法律——準據法。
（三）“適當法理論”與沖突法制度
“適當法”作為確定準據法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關系。因此，在探討“適當法”理論的一般問題時，就不能不對“適當法”與沖突法制度的關系問題作些分析。
1.關于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當法理論”的倡導者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當法，要么因為當事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯系的法律。在缺乏強有力的相反證據的情況下，必須認為當事人已經打算適用他們所選擇的法律的國內規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯系是與實體法規(guī)則的聯系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯系�！�(31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關法律沖突之法規(guī)，應加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當法中當事人意思自治原則，并不是在適當法中采用反致制度的先例，而且，學者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。
2.關于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯結起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當事人規(guī)避法律，必須把當事人的選擇限定在與合同有實際聯系的法律的范圍之內，尤其是不能違背與合同有最密切聯系的法律的強制性規(guī)定，因為“沒有聯系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)
不難看出，在適當法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學者們主張，在空間范圍上限制當事人的選擇以防止其規(guī)避本應適用的法律。這樣，就把“當事人意思自治原則”同“最密切聯系原則”二者聯結起來，使適當法理論的結構更加嚴謹。并且如果當事人所選擇的法律的內容違背了英國的公共政策和強制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應在禁止之列�？梢�，在適當法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯系的，違背公共秩序是對法律規(guī)避加以限制的理由之一。
3.關于識別。適當法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設的意圖”，如何認定當事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關系的“最密切和最真實的聯系”；與交易有最實際聯系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經過識別的過程。另一方面，適當法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規(guī)則的其他連結點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時，用以確定應該以哪個法域的法律為準據法，等等。可以認為，適當法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當地解決識別問題。
（四）適當法的適用范圍
這個問題包括兩方面的內容。其一，是指適當法所適用的領域，即適當法所調整的法律關系的范圍；其二，是指在各該領域內，適當法所解決的具體問題的范圍。與此有關的，是適當法原則與其他沖突規(guī)則的關系問題。
前文已經較詳盡地闡述了在合同和侵權領域中適當法的應用情況�？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產關系和身份關系的所有領域，如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。從發(fā)展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。
關于適當法所解決的具體問題的范圍，盡管學者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關于合同的成立、合同的內容、合同的解釋、合同義務的解除、合同的實質有效性、合同當事人的義務范圍，等等，都應受合同的適當法支配。至于合同的形式有效性問題，當事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結地法支配，當事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要在合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。
在侵權行為領域，適當法現在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權行為地法來解決的。在英國沖突法中，關于侵權行為，一般適用所謂“雙重可起訴原則”，即要在英國就一個在國外發(fā)生的行為提起侵權行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以起訴的；第二，按照行為地法，該行為是不當的。這就是說，在英國，侵權行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規(guī)則�！暗鳛橐话阋�(guī)則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發(fā)生和當事人有最重要關系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質意義的，因此，在該案中，即應采用適當法原則，適用與該行為有最重要聯系的法律——英國法。其實，在侵權行為領域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當法”這個例外規(guī)則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。
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