[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱43542次
關于適當法與其他沖突規(guī)則的關系，施米托夫曾指出：“適當法理論不意味著英國國際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴格的和不可改變的規(guī)定……從擴展了的適當法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當社會和經(jīng)濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證�！�(35)這個論斷表明，在施氏看來，適當法將在英國沖突法的各相關領域內(nèi)成為一個一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當法理論所具有的優(yōu)點和它所提倡的價值標準來看，這個論斷無疑是正確的。
三、“適當法理論”與其他沖突法學說之比較
沖突法研究的核心問題，是如何確定準據(jù)法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當法理論的提出和應用，表明英國的沖突法學者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進行的。適當法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國家的沖突法學說的合理成份的基礎上形成的。
在合同適當法理論中，按照當事人的意圖來確定準據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當法理論至少可以追溯到17世紀的荷蘭法學家胡伯，他在其《關于法律的沖突》中告誡讀者，如果當事人在思想上還有另外的地點，則合同締結(jié)地法就不應優(yōu)先適用。這就是說，合同的準據(jù)法，首先應根據(jù)當事人的意思來決定，只是在“當事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當法理論的起源，而這種主張的實質(zhì)，就是實行當事人“意思自治”。可見，適當法理論與意思自治學說是存在著因緣關系的。
就適當法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領域，還是在侵權(quán)行為領域乃至其他領域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經(jīng)驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關系本座說”，二者都從對法律關系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關系自其產(chǎn)生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對這些聯(lián)系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國家�！�(37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡直是通用的。
但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關系的諸多連結(jié)因素中確定
一個作為該法律關系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認為，合同關系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關系中兩個以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個，因為現(xiàn)實中的法律關系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關系有著最密切聯(lián)系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對“法律關系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。
適當法理論，主張法律適用的適當性，主張以“適當”為原則確定法律關系的準據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預見性這個目標，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當法理論是對傳統(tǒng)沖突法學說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學領域的又一重要建樹。在沖突法學說史上，它應當與“意思自治說”、“法律關系本座說”等具有同等重要的地位。
四、評價與結(jié)論
19世紀，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟要求與之相適應的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主義為哲學基礎的自由主義法律觀在英國占居了主導地位。它鼓吹自由競爭，自由貿(mào)易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級的政治經(jīng)濟利益的需要。適當法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當事人的意圖，主張在合同領域把當事人的絕對自由放在首位�？梢哉J為，合同適當法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領域的反映。后來，到了20世紀中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責，適當法理論的絕對主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設意圖”，并由此進入了合同適當法的客觀論時期，直到目前的現(xiàn)代論時期。所以，適當法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會的物質(zhì)生活條件，根源于社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，同時也受到了當時占主導地位的法哲學思潮的影響。
適當法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對沖突規(guī)范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當法理論的適用范圍逐漸擴大，適當法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關的國際條約所接受。
適當法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械、刻板的弊端，以“適當”為原則確定準據(jù)法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定
“適當性”的兩個標準。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應社會和經(jīng)濟現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關系的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標準，以滿足在法律適用問題上對“適當性”的要求，并使適當法理論的內(nèi)容不斷得到充實和發(fā)展。所以，適當法不是一個僵化的公式，而是一個面向?qū)嶋H的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。
適當法理論當然還不夠完善。例如，在以“適當”為原則確定準據(jù)法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準呢？還是以“質(zhì)”為準呢？是以原告一方為準呢？還是以被告一方為準呢？除了與案件和當事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領域中正確地處理適當法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關系，使它們在調(diào)整涉外民事關系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當法理論提倡依據(jù)涉外民事關系的實際情況確定應予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當法理論”的內(nèi)容本身。
注：
(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。
(2)(12)(23)(36)(37)Cheshire and North Private International Law 10th.
ed. P.35, P.198,P. 195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)Clive M. Schmitthoff's Select Essays on
International Trade Law P.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學評論》1989年第1期，第71頁。
(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。
(16)Clive M. Schmitthoff The English Conflict of Laws 3rd . ed. P.
109。
(17)(18)(25)(31)Dicey and Morris on The Conflict of Laws 11th. ed. p.
p. 1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J. H. C. Morris The Proper Law of a Tort,64Harvard Law
Review(1951)。
(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。
(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）
(26)日本國際法學會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。
(28)(30)周海榮：《論當今國際私法的若干新動向》見《中國法學》1988年第4期，第122頁，第122頁。
(32)馬漢寶《國際私法上“當事人意思自主原則”晚近之理論與實踐》注（103）見五南圖書出版公司印行《國際私法論文選輯（下）》第705-706頁。
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