[ 韓德強(qiáng) ]——(2004-4-24) / 已閱21924次
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場化配置
內(nèi)容提要：司法過程中的法律方法是在司法實(shí)踐基礎(chǔ)上所作的理論總結(jié)，而不是單純地依據(jù)法學(xué)理論進(jìn)行的邏輯歸納。筆者對目前法學(xué)理論界持有的法律方法必然具有正當(dāng)屬性的觀點(diǎn)表示質(zhì)疑，提出司法實(shí)踐中法律方法的異化問題，并剖析其異化的基本形態(tài)及危害。同時，從社會信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角論證法律方法的異化現(xiàn)象與司法資源交易行為的辯證關(guān)系，指出二者的相互依存、相互轉(zhuǎn)化、相互促進(jìn)必然會導(dǎo)致司法資源的市場化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。
關(guān)鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場化配置
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場化配置
韓德強(qiáng) 郝紅梅
1、何謂法律方法的異化
1、1法律方法異化的具體含義
法律方法 是指站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。它大體包括三個方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運(yùn)用的各種技巧；三是一般的法律方法。
根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質(zhì)疑 ：不是“站在維護(hù)法治的立場上”，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點(diǎn)需要說明：一是在提出這個疑問時，我們已默認(rèn)法治具有明確、統(tǒng)一、現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，以建立一個明確的論域和平等的對話平臺；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對適用法律方法的目的本身提出質(zhì)疑。
這個質(zhì)疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內(nèi)的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，在法律體系內(nèi)同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節(jié)、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對抗目的的實(shí)現(xiàn)。其次，適用法律的主體對法律方法的工具性運(yùn)用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當(dāng)目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價(jià)值降至最小值，甚至產(chǎn)生消極性價(jià)值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當(dāng)性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對抗法律目的的主觀性。同時，非正當(dāng)性法律目的的產(chǎn)生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質(zhì)為條件。因此，從理論上講，不“站在維護(hù)法治的立場上”或不以“維護(hù)法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運(yùn)用法律方法分析事實(shí)、解決糾紛。
這個質(zhì)疑的提出在司法實(shí)踐中更是成立的。法學(xué)理論界、司法實(shí)踐界對此沒有足夠的認(rèn)識和研究，本文嘗試填補(bǔ)這一空缺，著重分析、探討之。
在此，我們將這種不是“站在維護(hù)法治的立場上”，而根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實(shí)踐活動中，司法主體 基于對司法資源進(jìn)行交易的目的或其他非法治目的，運(yùn)用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實(shí)踐活動的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。
根據(jù)我國當(dāng)前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動態(tài)的司法活動和靜態(tài)的司法制度。本文探討的法律方法的異化問題主要存在于動態(tài)的司法活動過程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。
1、2法律方法異化與司法資源市場化配置
法律方法的異化有其自身的規(guī)律性，依其在整個司法活動中從量變到質(zhì)變的演化、發(fā)展過程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場化配置。這種層次性涵蓋了以下內(nèi)容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動力和條件，其在量上的累積演變?yōu)橐?guī)�；姆煞椒ó惢�；法律方法的異化又是司法資源交易行為實(shí)現(xiàn)的有效手段或方式，其規(guī)�；鶎�(dǎo)致的司法方法性腐敗又侵蝕著正常的司法機(jī)體，誘使具有異化因素和性質(zhì)的司法管理制度出現(xiàn)，從而使法律方法異化得到制度上的支持和保障；法律方法的異化與司法資源交易行為之間相互依存、相互促進(jìn)的辯證關(guān)系促進(jìn)著司法資源的市場化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。
司法資源交易行為是指司法資源交易雙方基于對合法權(quán)益或非法利益的追求，賣方（司法主體）為獲取各種權(quán)益出賣司法資源，買方（當(dāng)事人）為尋求法律救濟(jì)或逃避法律懲罰買入司法資源所進(jìn)行的各種形式的交易活動。其實(shí)質(zhì)是司法資源商品化，成為司法主體手中的交易標(biāo)的。司法資源交易行為的規(guī)�；纬伤痉ㄙY源交易市場，這種交易市場的非法性一旦得到具有市場化因素和性質(zhì)的司法管理制度的支持和保障，司法資源配置的公平效率兼顧性原則將逐漸被單純的市場經(jīng)濟(jì)效益性原則所取代，從而形成司法資源的市場化配置。這種市場化配置的實(shí)質(zhì)是指司法主體在司法實(shí)踐過程中，受各種權(quán)益需求的誘惑和驅(qū)動，為追求和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的最大利益化，用經(jīng)濟(jì)效益性取代在司法領(lǐng)域內(nèi)處于至尊地位的法律公正性，使得法律喪失其特有的公正屬性和主體資格，淪為司法資源交易市場的客體。正如資本主義市場經(jīng)濟(jì)下極易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權(quán)益的奴仆。
1、3司法資源市場化配置的特點(diǎn)
司法資源市場化配置的特點(diǎn)：其一，司法資源交易市場永遠(yuǎn)是賣方市場，賣主的身份、地位不可更改，市場產(chǎn)生之初就具有壟斷性。司法資源交易中的賣方憑借國家法律賦予的職責(zé)和司法權(quán)力，在享有國家一定報(bào)酬的同時，又通過司法資源交易行為從買主手中獲取各種形式的“報(bào)酬”。這種“報(bào)酬”是他們憑借司法權(quán)力壟斷和司法知識壟斷無償從買主手中榨取的“利潤”。這種“利潤”與其他任何市場中的利潤都不同，因?yàn)樗且該p害法律的正義和人的良知為代價(jià)而產(chǎn)生的。其二，司法資源交易者對法律所持有的公平正義信念在司法資源交易行為中轉(zhuǎn)化、敗壞成為精神商品。法律信念逐漸喪失而成為精神商品較為抽象，大的方面指社會的整體法律觀念被商品化，小的方面指司法資源交易參與者對法律觀念持有的商品化態(tài)度。具體地講，司法商人 每進(jìn)行一次司法資源交易，都是一次出賣法律良知的冒險(xiǎn)，冒險(xiǎn)的收獲就是法律良知的價(jià)格�？梢韵胂�，有這樣一個市場，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在進(jìn)行司法資源交易過程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內(nèi)部規(guī)則。這些規(guī)則始終隱藏在一些正式的司法管理規(guī)則的陰影中，實(shí)際承擔(dān)著分配腐敗權(quán)力和利益的重任，其實(shí)質(zhì)是交易各方相互默認(rèn)對方的非法利益，以犧牲國家和他人利益為代價(jià)，謀取自身利益。一般說來，根據(jù)被損害利益的形態(tài)，可分為有形利益和無形利益。有形利益是指案件當(dāng)事人因司法資源交易行為而受損或喪失的應(yīng)得利益，它是一種能以貨幣形式表現(xiàn)的短期利益；無形利益是指因司法資源交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴(yán)和司法公正，它是長期的、無形的、觀念上的利益，是國家和公眾的利益。在所有的司法資源交易活動中，作為既得利益者或預(yù)得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數(shù)和成功率，一般都最大限度地犧牲無形利益，而盡量縮小對有形利益的侵害。
2、法律方法異化的基本形態(tài)
2、1法律方法異化的案例模式
法律方法的異化一般存在于案件的具體審理過程中�，F(xiàn)選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一買賣欠款糾紛案件 中，有債權(quán)人甲及其利益代理人 ，債務(wù)人乙及其利益代理人。案件基本標(biāo)的額為2萬元 （其中含利潤2000元），相關(guān)的預(yù)得利益 數(shù)額為4000元，案件受理費(fèi)、委托律師費(fèi)、交通費(fèi)等法定費(fèi)用數(shù)額共為2000元。該案訴至法院后，債權(quán)人甲訴訟請求的最高取得利益數(shù)額為20000+4000+2000=26000元，最低取得利益數(shù)額為20000-2000=18000元。當(dāng)該案件由法官A處理時，在案件事實(shí)基本清楚的情況下，存在以下裁判結(jié)果：（1）接受甲的交易條件，滿足其訴訟請求，確定乙償還數(shù)額為26000元，簡稱正常處理。（2）在不違背法律、法規(guī)具體規(guī)定的情況下，接受乙的交易條件，滿足其不合理答辯請求，確定乙償還數(shù)額為18000元，簡稱不盡合法處理 。（3）在法律、法規(guī)允許的調(diào)整范圍內(nèi)，考慮到甲、乙雙方提出的交易條件，確定乙償還數(shù)額為22000元左右。簡稱折衷處理 。
從上述案例可以看到，一個案件在法律法規(guī)允許的范圍之內(nèi)，可以有三種不同的裁判結(jié)果存在。確定何種裁判結(jié)果并不是由法律方法自身所決定，而是由法官的裁判目的所決定，法律方法僅是置于法官裁判目的之下可供選擇的操作手段。一旦案件裁判結(jié)果成為法官與當(dāng)事人的交易籌碼，對案件的裁判在本質(zhì)上將還原為在各種可能性之間的選擇。那么，法官的裁判目的便會把法律方法變?yōu)槠渲\取私利的工具或手段，最終導(dǎo)致法律方法的異化。正如美國法學(xué)家史蒂文.J.伯頓所講：“當(dāng)法官基于法律理由而判決時，他們就是在法律之內(nèi)進(jìn)行判決的。然而，在法律之內(nèi)進(jìn)行判決并不能充分取得合法性�！� 由此可見，一方面案件裁判結(jié)果的可選擇性，是法律方法異化的一個基本前提，案件的三種裁判結(jié)果來源于三種不同趨向的法律方法，通過三種法律方法可以完成三種不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可選擇性和可操作性，使得法律方法成為交易目的得以實(shí)現(xiàn)的杠桿或紐帶，使得不以維護(hù)法治為目的的裁判結(jié)果得以成為交易籌碼。
2、2法律方法異化的具體表現(xiàn)形式
一、法律思維的異化
法律方法的核心是法律思維。法律思維一般是指司法主體在司法實(shí)踐過程中，以維護(hù)法治為目的，根據(jù)法律的品性，而形成的解決法律問題的一種合法性思維定勢 。我們知道，法律思維的實(shí)質(zhì)是其思維形式的規(guī)范性（合法性），而這種規(guī)范性的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)即是法律本身，但事實(shí)上，思維的主觀性是不可能總是與法律的規(guī)范性相一致，相統(tǒng)一的，思維本身存在著實(shí)質(zhì)與形式不一致的情況。也就是說，上述定義的必要前提——法律思維就是以維護(hù)法治為目的合法性思維，很明顯是一種理論上的理想主義，而不是對現(xiàn)實(shí)法律思維的真實(shí)反映�，F(xiàn)實(shí)司法中，司法主體的思維總是與法律的規(guī)范性相脫節(jié)、分離甚至對立，而這種狀態(tài)大多數(shù)并不是以明顯的違法性思維定勢為表現(xiàn)形式的，總是界于或游離于合法與違法之間。司法主體的這種不以維護(hù)法治為目的，僅根據(jù)特定裁判結(jié)果的需要去發(fā)現(xiàn)法律、適用法律、處理案件、解決糾紛而形成的思維定勢，就是法律思維的異化。
在司法主體的司法態(tài)度上，法律思維異化的實(shí)質(zhì)就是司法主體的個人價(jià)值立場及見解與案件裁判結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)發(fā)生變異。正如前述案例模式中的三種裁判結(jié)果，若不是司法主體與當(dāng)事人交易后的特定追求，不論法官A作出何種裁判結(jié)果，都是他正常法律思維下適用具體法律方法而作出的規(guī)范性裁判，而不能因裁判結(jié)果的不妥追究其司法態(tài)度上的任何主觀過錯。那僅僅是其適用法律方法的見解或技巧問題，不存在法律思維異化的問題。但是，如果裁判結(jié)果是法官A與當(dāng)事人進(jìn)行交易后的特定追求，不論裁判結(jié)果是多么的符合法律規(guī)范，其適用具體法律方法多么嫻熟正確，都不能擺脫其個人的價(jià)值追求喪失了法官所應(yīng)有的法治信念，而與其個人私利相連接的嫌疑。這種由于特定交易目的存在而導(dǎo)致裁判結(jié)果與個人私利相連接的思維模式，便構(gòu)成了法官A的法律思維的異化。當(dāng)然，基于司法主體與當(dāng)事人的交易行為而產(chǎn)生的法律思維的異化，雖然以特定裁判結(jié)果為追求目的，但不以其為標(biāo)準(zhǔn)或成立要件。
從以上可以說明，當(dāng)前法學(xué)理論上對法律思維的定義是理想的、片面的，忽視了法律思維是由客觀化的法律規(guī)范與主觀性的思維方式兩部分構(gòu)成的。并且，是思維主導(dǎo)法律，而不是法律控制思維，是主體思維的價(jià)值取向決定法律思維的性質(zhì)，而不是法律自身的客觀屬性決定法律思維的性質(zhì)。因此，單純地強(qiáng)調(diào)法律思維的法治性，而忽視其非法治性，是不能全面解讀法律思維的真實(shí)意義的。
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