[ 韓德強 ]——(2004-4-24) / 已閱21928次
參考文獻
《法治與法律方法》陳金釗著，山東人民出版社2003年4月，第198頁�，F(xiàn)在對法律方法的論述很多，如陳金釗、謝暉主編的《法律方法》，葛洪義主編的《法律方法與法律思維》，劉治斌的《司法過程中的法律方法問題》，孫笑俠的《法律家的技能與倫理》，張保生的《法律推理的理論與方法》等等，但都無一例外地認為法律方法一定與法律目的相符合，在司法過程中起到的作用一定是積極的，具有的功能一定都是合法性的。這些觀點都是對法律方法的形而上的認識和理解，忽視了法律方法的現(xiàn)實性和主觀性。
對我國法學界在法學方法和法律方法研究上存在的一些誤區(qū)，已有學者從理論法學的角度提出質(zhì)疑。詳見林來梵、鄭磊《法律學方法論辯說》，載于《法學》2004年第2期，第3頁。鄭永流的《法學方法抑或法律方法》，來源法律思想網(wǎng)。
嚴格地講法律方法的異化與異化的法律方法不同。異化的法律方法是指法律方法本身已經(jīng)失去了正確性，無法稱之為法律方法，而成為實實在在的非法律方法，不是法律目的與裁判結果的異化，而是法律方法本身屬性的變質(zhì)或喪失，是法律方法價值性的異化；法律方法的異化是指法律主體有意或無意地錯誤運用、利用法律方法的可選擇性，使法律方法的應有作用喪失，并不改變法律方法本身的方法屬性或正當屬性，更多地指向改變正當目的運用法律方法產(chǎn)生的過程異化或結果異化，指向司法主體自身的異化。本文所講的法律方法的異化不再區(qū)別二者，兩種含義兼而有之。
司法主體包括作為司法機關的集體主體和作為法官的個人主體，本文中的司法主體是指作為個人主體的法官。
嚴格地講法律方法異化與司法方法異化并不相同，司法方法異化僅是法律方法異化的重要組成部分和表現(xiàn)形態(tài)，法律方法異化的含義和范圍更為寬泛，可以延伸到檢察、行政執(zhí)法、律師業(yè)務活動等領域。但本文為了論述方便、準確，不再特意區(qū)分二者，將法律方法異化的含義和范圍狹義地理解為司法方法的異化。
司法資源市場化配置的涵義是指司法腐敗的規(guī)�；椭贫然�，是筆者對當前社會現(xiàn)象特別是司法現(xiàn)狀進行深入思考后做出的嘗試性總結，究其實質(zhì)屬于信息市場的范疇。信息市場的理論是信息經(jīng)濟學中的一個重要組成部分。1959年，美國著名經(jīng)濟學家馬爾薩克(J.Marschak)發(fā)表《信息經(jīng)濟學家評論》一文，標志著信息經(jīng)濟學的誕生。1961年后，美國經(jīng)濟學家施迪格勒（J.Stigler） 陸續(xù)發(fā)表關于信息經(jīng)濟學的文章，獲得1982年諾貝爾經(jīng)濟學獎。1970年美國經(jīng)濟學家阿克洛夫(G.Akerbf)提出信息市場中的“檸檬”理論，獲得2000年度的諾貝爾經(jīng)濟學獎。該理論現(xiàn)在被廣泛應用于經(jīng)濟、行政、人事等各個管理領域。本文就是借鑒這一理論，對司法活動進行分析研究。司法資源交易市場中的司法應該是指廣義上的司法，并不僅指法院的審判活動（狹義司法），其他執(zhí)法權力（檢察權、行政執(zhí)法權等）在運用過程中的交易行為與之相類似，甚至具有更高的市場化程度。為了論證清晰，本文僅討論狹義司法資源的市場化配置的問題。參考書目：陶長琪：《信息經(jīng)濟學》，經(jīng)濟科學出版社，2001年版。
司法資源有廣義和狹義之分，廣義的司法資源一般是指法院中的職位、級別、福利待遇以及案件等；狹義的司法資源是指案件本身以及與其相關的審判權、執(zhí)行權、調(diào)查權、知情權和相關司法工作成果等。本文討論的是狹義司法資源的配置問題。
凡將法律本身及其信念視為商品進行交易活動的法律工作者皆可稱為司法商人，在此主要指進行司法資源交易活動的法官，也可稱為交易法官。他們是既得利益者，有深厚的社會關系和經(jīng)濟基礎，不希望變革，但又會利用變革。他們是司法腐敗的催化劑，只是更加巧妙、偽善。
本文僅以法院民事案例為模式進行解析。雖然其他案件的形式、內(nèi)容與之不盡相同，但它們運行模式的實質(zhì)相同。例如，似乎與市場化最不相干的殺人案件的偵查活動，犯罪嫌疑人一旦明確后，犯罪嫌疑人及其親屬在公安機關的偵查后期和預審階段，就有可能成為司法交易市場中的買主，掌握案件事實和法律信息及知識的公安機關或辦案人員就可能成為該市場中的賣主，商品就是案件的事實情況、證據(jù)材料的取舍和定性以及與案件有關的法律信息及知識等，其中法律信息的含義較為廣泛。如案件由誰承辦這一信息也有可能成為司法商人手中的待售商品。
指凡是能夠代表當事人的利益與案件承辦人進行交易的人，包括委托代理人、訴訟代理人、介紹案件的經(jīng)紀人、當事人的各種關系人等。
這里的數(shù)字是象征性的，將各種利益量化為貨幣形式，更為直接，易于分析說明。
欠款利息、違約金、滯納金等法定的預得利益。
一些視法律為工具和手段的司法者，善于鉆取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量權，常常把某些案件處理得不合法理、民情，但監(jiān)督者又無法將這些案件定為冤假錯案，因為這些案件沒有明顯違背法律、法規(guī)。所以，此處稱為不盡合法處理方式。對于那些進行赤裸裸的權錢交易，明顯違背法律、法規(guī)的冤假錯案，本文沒有涉及，因其非法性有目共睹，無須論證。
從社會現(xiàn)實看，法官選擇折衷處理作為結案方式，已經(jīng)是一個普遍的社會現(xiàn)象。不可否認，以其他方式審結的案件也可能存在司法交易，甚至情況更加惡劣。一方面，隨著各項規(guī)章制度的建立健全，低劣的法官會有所收斂；另一方面，耿直的法官會因經(jīng)常碰壁而逐漸變得圓滑。因此，采用折衷方式處理案件的法官將逐漸成為法官隊伍中絕大多數(shù)。當然，由于承辦人能力和水平有限，也會使非交易案件成為冤假錯案，這往往不通過評價機制進行淘汰，而由監(jiān)督機制予以清除。同時，對交易本身要有全面的認識和理解，并非只有非法交易才構成司法交易，法律未禁止的交易同樣可能是司法交易。例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷處理后，未接受當事人任何形式的好處。人情送給了雙方當事人的利益代理人B或C，B或C與法官A是同一法院的同事，這時，A由此得到的好處是在各項評比時，得到B和C的選票支持。這種交易雖然沒有非法性可言，但它潛在的危害性卻悄然地侵蝕著法官的心靈和氣節(jié)。
[美] 史蒂文.J.伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社，2000年11月版，第189頁。
參見陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年4月，第198—200頁。
此處承辦人包括案件主審者和案件承辦機關。特別是在主審者沒有獨立司法權的案件中，擁有司法權的機關單位便可能成為市場的賣主。
是指從事司法資源交易行為的律師，以下律師都是交易律師之意。
2002年8月26日《人民日報》14版報道，上海市徐匯區(qū)法院在刑事審判中推出一項新舉措：量刑答辯，即將法官私下定奪的事情，由當事人根據(jù)法律的定罪量刑標準先進行公開討論，然后再確定結果。這樣可以擴大法律信息的公開范圍，保障當事人的知情權，使司法信息傳播渠道暢通，減少賣方市場。
律師致富更多的是取決于職權便利和法律漏洞，而非正常的合法收費。
[美]萬斯庭：《美國法官的工作》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第329頁。
清算人員的一般方法：一是與破產(chǎn)企業(yè)的債權人進行擴大破產(chǎn)債務的交易；二是與破產(chǎn)企業(yè)的債務人進行縮小破產(chǎn)企業(yè)債權的交易；三是能夠收回的債權不作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行登記。
可喜的是吉林省高級法院最近推出了一項新舉措：衡量一個法院審判工作，不再以收案多少論英雄。見2002年8月11日《人民法院報》第一版。
司法改革的成果中，源自山東濰坊的大立案制度是一項不錯的制度，它對案件合理、有序的分配起到了積極的促進和保護作用。但再好的制度也要由人來執(zhí)行，對案件具有分配權的人利用案件本身的作用和價值，總是能把有限的權力發(fā)揮到最大限度。
審理案件怎能保證絕對規(guī)范毫無差錯？二審欲挑剔一審案件存在的實體或程序問題往往是“百發(fā)百中”，但這些問題是否足以改變一審裁判卻是有待探討的。審判實踐中，這種探討是很有講究的，絕不僅僅取決于法律本身的規(guī)定。筆者慶幸有過在一、二審法院的工作實踐，體會和認識到一些二審法官“吃法律”的內(nèi)涵，如文中模式的正常、不盡合法及折衷三種處理方式，只要當事人提起了上訴或申訴，那么，該案件的審理結果就可以在三種方式之間互換，也就是說，越是精通法律的法官越能夠熟練操作法律，越能夠增加案件審理結果的可變性（改判性），間接或直接地增大了案件的可交易性，并且是在法律允許的范圍之內(nèi)。這也是筆者曾經(jīng)在拙作《法官的法治信念與法律適用》中論證的問題：做一個合格法官首要的、先決的條件必須是崇信法律，有正義感。另外，案件的改變，除了“權變”、“情變”的原因以外，還有一種“勢變”�！皠葑儭笔呛苡袑W問的，在現(xiàn)實中便有很多交易法官借用、冒用、誤用、錯用政治之需，行違背法律之實。
作者：韓德強，男，山東省濟南市人，山東大學法學院法學博士
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