[ 李新輝 ]——(2004-5-15) / 已閱32484次
電子期刊與網絡傳播者權
李 新 輝
（湖北省宜昌市公證處）
摘要 網絡傳播者（Internet Disseminator）是泛指在網絡上傳播信息和提供服務的任何人，狹義的網絡傳播者就是網站。網絡傳播者的網絡傳播行為具有網絡出版的性質，但其網絡傳播行為經常以網絡傳播者的自主創(chuàng)作行為為先導，或者其網絡創(chuàng)作行為與網絡傳播行為合二為一，從而網絡傳播者往往同時又是網絡創(chuàng)作者。作為網絡這一全新的第四媒體的主體，網絡傳播者應當享有自己獨立的網絡傳播者權—網絡傳播者通過因特網等信息網絡創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權與鄰接權或版權與相關權。筆者主要從網上電子期刊的角度，闡明了設立網絡傳播者權的必要性：①網絡傳播者應當獲得與傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權利和地位 ②網絡傳播者合法的傳播行為應當受到法律的保護 ③網絡傳播者往往同時兼有創(chuàng)作者的角色，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應當給予保護 ④符合版權歷史的傳統(tǒng) ⑤符合公眾利益的需要；分析論證了網絡傳播者權的①性質—屬于廣義的、特殊的鄰接權，是一種以鄰接權為主，又包含、融合有著作權成分的復合權 ②特征—主體的廣泛性、客體的復雜性、內容的復合性和多樣性、在包容網絡傳播權時不適用傳統(tǒng)的發(fā)行權窮竭原則 ③取得—網絡傳播者權是在網絡創(chuàng)作行為和網絡傳播行為完成之時產生和取得，或者按著作權許可使用合同和轉讓合同中版權人和鄰接權人的授權，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領域的材料和他人作品在網絡上出版、發(fā)行和傳播時產生和取得 ④限制—行使并存著作權時的義務、合理使用的限制、法定許可使用的限制、權利保護期的時間限制、其他義務 ⑤保護—六種保護方法，即調解、仲裁、訴訟、 著作權行政管理部門的行政保護、著作權集體管理組織的集體保護、司法機關的臨時措施—訴前禁令和財產保全，訴前證據保全；闡述了網絡傳播者的侵權行為和法律責任。筆者認為應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網絡傳播者權以充分的重視。
關鍵詞 網上電子期刊 網絡傳播者 網絡創(chuàng)作者 數字式創(chuàng)作 網絡傳播者權 著作權與鄰接權
導 言
二十世紀計算機的誕生和迅速發(fā)展，把人類帶進了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應地，計算機互聯(lián)網絡（Internet）和信息高速公路的異軍突起，已經形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網，1998年5月，聯(lián)合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據統(tǒng)計，全球上網的人數在1999年底已達2.6億1，遍及全球近２００個國家和地區(qū)；在互聯(lián)網上每天有２億份電子郵件在運行…互聯(lián)網已經使我們生活的世界數字化，整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機網絡這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中，法律正面臨著一場巨大的變革，傳統(tǒng)的著作權與鄰接權制度遭遇到新技術的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網上電子期刊作為切入點，主要從網上電子期刊創(chuàng)作、傳播的角度，討論網絡傳播者權的一些基本問題。
一、 設立網絡傳播者權的必要性
數字技術和信息網絡的發(fā)展，極大地改變和促進了信息產品的創(chuàng)造、交流、傳播和使用，同時也給傳統(tǒng)的知識產權制度帶來一系列新的問題，盡管傳統(tǒng)的知識產權法律確立的基本原則大部分都能適用，但新技術的出現(xiàn)要求法律在一些領域作出必要的調整和修正。
所謂信息的數字化技術,就是依靠計算機技術把一定形式,如文字、數值、(單色的和彩色的)圖形、(靜止的和活動的)圖象、聲音等的信息輸入計算機系統(tǒng)并轉換成二進制數字(由“0”和“1”兩個數字組成)編碼,以對它們進行組織、加工、儲存,采用數字傳輸技術加以傳送,并在需要時把這些數字化了的信息再還原成文字、數值、圖形、圖象、聲音的技術2。作品從其物質性的一面來看，不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構成的信息，因此通過信息的數字化技術處理可以轉化成用0和1來表達的數字信息并可以在網上傳輸，只不過這些信息對于人類的大腦來講，因其具有特定的思想內涵和審美情趣，具有獨創(chuàng)性或稱原創(chuàng)性(Originality)并已經固定于某種有形載體上，從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數字化技術相融合，就出現(xiàn)了以二進制數字編碼形式表達的各種作品，即數字作品。
應該強調:所謂數字作品,不僅包括文字作品、美術作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統(tǒng)作品的數字表達形式,還包括從其被創(chuàng)作之時就具有數字表達形式的數據庫、多媒體節(jié)目、網上電子期刊等一系列新型數字作品。這就是說作品與數字化技術相融合，包括作品的數字化和數字式創(chuàng)作兩個方面，前者又可稱為作品的非物質化(Dematerialization),是指傳統(tǒng)意義上的作品的數字化轉換，即把具有傳統(tǒng)形式的文字、數值、圖形、圖象、聲音等作品進行了數字化轉換，相應形成的數字化表達稱之為數字化作品(Digitized Works)，比如原本以紙質形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網絡版；后者是指純粹依靠計算機或者在網上進行的數字式創(chuàng)作，相應形成了最初創(chuàng)作出來時就是以二進制數字編碼形式表達的作品,稱之為數字式作品(Digital Works)，比如北大法律信息網和北大法律英文網3 共同創(chuàng)辦的《北大法律周刊》4，是中國目前唯一的法律類電子刊物群，現(xiàn)在只通過互聯(lián)網對外發(fā)布，有固定的發(fā)行時間、卷號和期次，反而沒有紙質版面世（當然，其作者和讀者可以通過與電腦相聯(lián)的打印機打印出紙質版來），是真正意義上的網上電子期刊。本文所要討論的，就是以在網上創(chuàng)作的文字作品作為主要表達形式的網上電子期刊（以下簡稱電子期刊）以及因電子期刊在網上創(chuàng)作、傳播而產生的網絡傳播者權。
作品的數字化和在網絡上傳播并未產生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一種新的專有權利—數字化權。1996年12月，世界知識產權組織在日內瓦通過了被世人稱之為“因特網條約”的《世界知識產權組織版權條約》（即WCT）5和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（即WPPT）6（注：此二條約尚未正式生效, 但我國是這兩個條約的簽字國），要求成員國賦予版權人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網絡傳播在內的任何形式的對公傳播專有權（Right of Communication to the Public）5,6。近年來，許多國內學者也討論了版權人及鄰接權人的網絡傳輸權或者網絡傳播權1,7,8,9，認為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權，2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）也適時地確認了信息網絡傳播權。前述的“因特網條約”和《著作權法》所規(guī)定的網絡傳播權，從本質上講就是數字化權，是傳統(tǒng)的著作權（版權）和鄰接權在互聯(lián)網上的衍生權或者表現(xiàn)形式，鑒于網絡的特殊性，應當對其提供專門的保護。但據筆者觀察，世界知識產權組織和學者們的注意力仍大多集中于傳統(tǒng)的著作權人和鄰接權人的權利方面，而對數字式創(chuàng)作產生的著作權和鄰接權關注不夠，除了已把數據庫定義為匯編作品從而使之成為版權保護的客體2,5,10以外 ，從整體上來看，對作為網絡這一全新傳播媒體的主體—網絡傳播者的權利，對他們主辦的電子期刊的著作權和鄰接權，則既無法律規(guī)定，也少有學者討論。
筆者認為，應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網絡傳播者權以充分的重視，為此，必須首先設立網絡傳播者權。其理由如下：
（一）、網絡傳播者數量眾多，已形成一個龐大的集體，他們應當獲得與書刊、廣播、電影、電視從業(yè)者—傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權利和地位。
根據CNNIC（中國互聯(lián)網絡信息中心）資料，目前中國互聯(lián)網注冊用戶已達到1588.1萬，注冊域名692490個，網站數238249個。大量網站的出現(xiàn)打破了出版行業(yè)的固有模式，以紙張為主的傳統(tǒng)印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強烈沖擊，出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網絡出版或者數字出版發(fā)行(Digital Publication)的新時代。
本文中，筆者所說的網絡傳播者（Internet Disseminator）是泛指在網絡上傳播信息和提供服務的任何人，可分為網絡服務提供者（Internet Service Provider, ISP）和網絡內容提供者（Internet Content Provider, ICP）。有的研究者又把ISP分為網絡接入服務商（即網絡訪問服務提供者Internet Access Provider，IAP）和網絡主機服務商（即網絡平臺服務提供者Internet Platform Provider，IPP）11。網絡傳播者包括而又不限于網站，但網站無疑是網絡傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此，狹義的網絡傳播者指的就是網站。
根據我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）12第三條規(guī)定“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權”，顯然這一解釋已將《著作權法》的有關“報刊”的規(guī)定作了擴大解釋13。由此推論，網站的地位相當于“報刊”。
已有學者指出在線服務提供者OSP (On-line Service Provider，注意原作者認為包括ISP和ICP,這與筆者在本文中所指的網絡傳播者的概念基本一致)是信息傳播的中樞，其核心的業(yè)務活動就是通過網絡向公眾傳播信息，其向公眾傳輸行為的性質就是發(fā)行，在線服務提供者在版權法中具有出版者的法律地位14。筆者贊同這種觀點。
相比較而言，網絡傳播者，尤其作為網絡內容提供者之一的電子期刊，無疑是信息時代網絡空間的出版者。
（二）、網絡傳播者付出了自己的勞動，其合法的傳播行為應當受到法律的保護。
請注意這樣一個事實，那就是在因特網上每天有100,000 份文件出版和發(fā)行15。
目前，我國共有網頁數為1.6億個，全國平均每個網站網頁數為669.3個（根據CNNIC截止到2001年4月30日的統(tǒng)計），上網的報紙約有270多種，上網的期刊約有300多種，還有100多家電臺電視臺建立了自己的網站，他們每天都在傳播大量的作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網絡傳播者依法進行的這種出版發(fā)行活動，有利于文學、藝術和科學作品作者的著作權以及與著作權有關的權益的實現(xiàn)，有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，有益于促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，理應受到我國《著作權法》的保護。
（三）、網絡傳播者并不是單純的裝卸工，他們往往同時兼有創(chuàng)作者的角色，創(chuàng)作出自己獨立的數字式作品和數字式節(jié)目，并向公眾傳播、發(fā)行，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應當給予保護。
ICP傳播的信息有相當部分是作品，即數字作品，其中又有一部分是網站自己獨立創(chuàng)作的數字式作品和數字式節(jié)目，比如電子期刊。根據著作權法的規(guī)定，受著作權法保護的作品應當具備四個條件：1、必須是作者自己創(chuàng)作，即具有獨創(chuàng)性的作品；2、必須是屬于文學、藝術或科學領域的作品；3、必須是以一定的形式或載體表現(xiàn)出來或固定下來的作品；4、作品的內容不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益。只要在計算機網絡上創(chuàng)作的、傳播的數字作品符合上述四項條件，就是受著作權法保護的作品9,16。我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋，即“ 受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規(guī)定的各類作品的數字化形式。在網絡環(huán)境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應當予以保護。著作權法第十條對著作權各項權利的規(guī)定均適用于數字化作品的著作權�！�12
既然司法實踐中人民法院已經開始著手保護電子期刊等網絡傳播者自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的數字式作品和節(jié)目，那么在法律上人民法院所保護的究竟是網絡傳播者的何種權利呢？或者說，網絡傳播者的這種權利在著作權法上應該歸入哪一類呢？
筆者經常閱讀的《北大法律周刊》現(xiàn)在已擁有訂戶共3萬余人，也改為收費訂閱了，對免費訂閱者僅發(fā)送目錄和部分摘要，這與傳統(tǒng)的報紙期刊已沒有多大區(qū)別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網和北大法律英文網顯然屬于網絡內容提供者（Internet Content Provider, ICP），是典型的網絡出版者，筆者認為，其應當享有與傳統(tǒng)的傳播媒體至少相同的傳播者權。按照最高人民法院的將網站視為報刊的擴大解釋12,13，《北大法律周刊》受到《著作權法》保護的水平應至少與報刊相接近。但最高院對《著作權法》有關“報刊”的規(guī)定作擴大解釋，僅在法律沒有明確規(guī)定的情況下臨時地對個案審理具有指導作用，無法從根本上解決對網站或者網絡傳播者的法律定位和法律權利保護問題，只有在著作權法中明確規(guī)定網絡傳播者權才是最有效的解決辦法。
（四）、符合版權歷史的傳統(tǒng)。
版權制度一開始以保護出版商的利益為主，版權法300年的歷史也是為版權產業(yè)法人帶來豐厚利潤的歷史，版權法的實際功能不僅僅是保護作品創(chuàng)作，同時也是保護對作品傳播的投資。因而長期以來，作為版權產業(yè)法人代表的出版商位于版權市場的中心17。
只是網絡時代的到來，使得創(chuàng)作者的利益更容易遭到損害，國內外的學者和立法者對其權利的保護更為重視，并為此在法律上專門確立了創(chuàng)作者的網絡傳播權。但法律不應從一個極端走向另一個極端，對網絡傳播者、網絡出版者的權利不聞不問，否則，有悖于版權立法的利益均衡原則。
（五）、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進社會整體文明的進步而確定的版權公共政策的基本目標，主要包括三大方面，即鼓勵作者的文學藝術創(chuàng)作力和言論自由，鼓勵相關的企業(yè)對作品的傳播進行投資，以及為公眾提供自由選擇文化產品的機會。這三大方面分別轉化為版權制度中需要保護的作者利益、版權產業(yè)商的利益和使用者的利益。在版權法中，為創(chuàng)作者們的自由創(chuàng)作提供獎勵刺激符合公眾利益，為一國版權產業(yè)的興盛與國際版權貿易的發(fā)展提供鼓勵符合公眾利益，為版權市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機會也符合公眾利益17,18。而我國的信息網絡產業(yè)才起步不久，還處于探索發(fā)展的階段，尤其需要法律和政策的扶持，保護網絡傳播者、網絡出版者的投資和權利，當前就顯得十分重要。
綜上所述，筆者認為，與網絡傳播權相對應，在我國《著作權法》中規(guī)定網絡傳播者權是十分必要的，也是完全適宜的。
二、 網絡傳播者權的概念和性質
筆者認為，從作為出版發(fā)行電子期刊的網絡內容提供者的角度來看，網絡傳播者權就是網絡傳播者通過因特網等信息網絡創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權和鄰接權（或稱版權和相關權）。
前已論及網絡傳播行為的性質屬于出版發(fā)行，網絡傳播者尤其電子期刊的主辦者是網絡出版者，因此網絡傳播者權具有廣義的出版者權的性質，屬于鄰接權范疇，但由于網絡傳播者自主創(chuàng)作行為的存在，網絡傳播者權又包含了相當的著作權（作者權）成分。換言之，網絡傳播者權的性質屬于廣義的、特殊的鄰接權，是一種以鄰接權為主，又包含、融合有著作權成分的復合權。
網絡傳播者權與網絡傳播權是完全不同的兩種權利。前者是網絡傳播者的鄰接權，即網絡傳播者作為第四傳播者以網絡環(huán)境為基礎創(chuàng)作、傳播數字作品和節(jié)目時所產生的一種鄰接權，其主體是網絡傳播者，性質屬于廣義的鄰接權；后者是創(chuàng)作者的數字化權，即傳統(tǒng)的著作權人的作品在網絡環(huán)境下傳播時所衍生的一種使用權，其主體是作品創(chuàng)作者，性質屬于著作權。
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