[ 李新輝 ]——(2004-5-15) / 已閱32509次
但是，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也并非絕對(duì)互相對(duì)立的，在特定情形下，兩者也存在互相交叉、互相融合的關(guān)系。比如，在網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作、出版電子期刊時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者具有雙重主體身份，他既是網(wǎng)絡(luò)傳播者又是網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者，既具有網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又具有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，兩者合二為一。這一點(diǎn)，在下文討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性以及因包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則等特征時(shí)，筆者會(huì)進(jìn)一步加以論述。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與有的研究者所說(shuō)的“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”— 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作鄰接權(quán)9相比，存在相同的地方，即兩者的主體都是傳播者，兩者的性質(zhì)都屬于鄰接權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”仍然存在本質(zhì)上的區(qū)別，前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，其主體是全新的傳播者—網(wǎng)絡(luò)傳播者，內(nèi)容包含、融合有著作權(quán)成分，性質(zhì)屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權(quán)；后者是傳統(tǒng)的傳播者的鄰接權(quán)，其主體是傳統(tǒng)的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節(jié)目制作者，內(nèi)容是傳統(tǒng)的鄰接權(quán)客體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時(shí)所衍生的權(quán)利，性質(zhì)屬于傳統(tǒng)的鄰接權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，從大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主體既包括版權(quán)人，也包括傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人，從而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”，“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”不過(guò)是專指?jìng)鹘y(tǒng)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而已。
此外，在權(quán)利的產(chǎn)生方式上，也使網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”可以很容易地區(qū)分開(kāi)來(lái)。網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是起源于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接產(chǎn)生的原生權(quán)利，而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”則都是起源于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接產(chǎn)生的衍生權(quán)利。
三、 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的特征
網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)傳輸具有超國(guó)界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術(shù)性、多媒體復(fù)合性、開(kāi)放性、復(fù)雜性等特點(diǎn)。
因此，除了與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣具有無(wú)形性、專有性、地域性、時(shí)間性和可復(fù)制性19這些共同特點(diǎn)以外，與傳統(tǒng)的傳播者權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有以下特征：
（一）、主體的廣泛性。網(wǎng)絡(luò)傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本國(guó)人，也可以是外國(guó)人）、機(jī)關(guān)企事業(yè)和社會(huì)團(tuán)體法人、非法人組織、國(guó)家和國(guó)際組織，其組成遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的書(shū)刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)要復(fù)雜、廣泛得多。不過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播者有相當(dāng)部分就是書(shū)刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)傳播者的主要成員是企事業(yè)法人。
（二）、客體的復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)傳播的作品是能夠用數(shù)字編碼表達(dá)的任何數(shù)字作品，如文字作品、口述作品、美術(shù)、攝影、音樂(lè)作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件與數(shù)據(jù)庫(kù)、多媒體作品等作品，不限于圖書(shū)、報(bào)紙、期刊及其版式、裝幀等。
（三）、內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性。這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播行為具有混合性8(筆者此處借用此“混合性”是指創(chuàng)作性和傳播性的混合，與米哈依·菲徹爾的原意—與復(fù)制權(quán)有關(guān)的提供行為和與復(fù)制權(quán)無(wú)關(guān)的提供行為的混合不同)和多樣性，決定了其權(quán)利和義務(wù)相應(yīng)地具有復(fù)合性和多樣性。
網(wǎng)絡(luò)傳播者往往集書(shū)刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)等角色為一身，所以他可以享有以下《著作權(quán)法》第四章規(guī)定的鄰接權(quán)：
1.圖書(shū)報(bào)刊的出版者權(quán)，主要包括電子期刊等圖書(shū)報(bào)刊的專有出版權(quán)、版式裝幀設(shè)計(jì)的專有使用權(quán)；
2.表演者權(quán)(比如個(gè)人網(wǎng)站上載其個(gè)人朗誦表演時(shí)具有的權(quán)利)；
3.錄音錄像制作者權(quán)；
4.廣播電視傳播者權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)傳播者作為自主創(chuàng)作者（比如許多一個(gè)人的網(wǎng)站，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)站就是最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)蔣志培的個(gè)人網(wǎng)站13）時(shí)，其本身就是自主作品的著作權(quán)人；而在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)傳播者則是集體作品、職務(wù)作品的著作權(quán)人，比如報(bào)紙雜志都是匯編作品14,其整體版權(quán)歸報(bào)紙雜志出版者所有，《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品，是北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)的匯編作品，北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)對(duì)其享有整體版權(quán)。所以北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)傳播者還可以享有以下《著作權(quán)法》第二章第十條規(guī)定的著作權(quán)所包括的全部人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：
1.發(fā)表權(quán); 2.署名權(quán)；3.修改權(quán)；4.保護(hù)作品完整權(quán)；5.復(fù)制權(quán)；6.發(fā)行權(quán)；7.出租權(quán)；8.展覽權(quán)；9.表演權(quán)；10.放映權(quán)；11.廣播權(quán)；12.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；13.攝制權(quán)；14.改編權(quán)；15.翻譯權(quán)；16.匯編權(quán)；17.應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。以及上述第5項(xiàng)至第17項(xiàng)權(quán)利的許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。
（四）在包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)不適用傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)窮竭原則。眾所周知，傳統(tǒng)的版權(quán)人和傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人的發(fā)行權(quán)都存在發(fā)行權(quán)用盡的情形（WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款）5,6。許多學(xué)者認(rèn)為，發(fā)行權(quán)窮竭原則不適用于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。發(fā)行權(quán)窮竭原則是針對(duì)有形商品貿(mào)易而言的，網(wǎng)絡(luò)傳播則是一種全球性的可以被無(wú)限重復(fù)的無(wú)形服務(wù)，因此權(quán)利用盡原則無(wú)法適用1。在網(wǎng)絡(luò)傳播的過(guò)程中，復(fù)制品的數(shù)字傳送不受也不應(yīng)受發(fā)行權(quán)窮竭的影響，因?yàn)樯陷d的復(fù)制品的所有權(quán)實(shí)際上并未轉(zhuǎn)移，發(fā)行是通過(guò)傳輸來(lái)制作新復(fù)制品的方式進(jìn)行的8。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者作為電子期刊的整體版權(quán)所有人時(shí)，或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作電子期刊時(shí)，或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者同時(shí)具有傳統(tǒng)的傳播者身份時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者會(huì)同時(shí)擁有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，此時(shí)其發(fā)行權(quán)同樣不應(yīng)窮竭。
與網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利的多樣性相應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)傳播者的義務(wù)也具有多樣性，筆者將在下文討論。
四、 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的取得和限制
我國(guó)針對(duì)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)的有關(guān)問(wèn)題，頒布了一系列行政法律和行政法規(guī)，做出了許多限制性的規(guī)定，而且大都是對(duì)網(wǎng)站主體資格的限制，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)站及其信息傳播活動(dòng)強(qiáng)制實(shí)行行政許可制度和備案制度20,21,22，有些規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播者關(guān)系重大，比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯(lián)網(wǎng)站，不得從事登載新聞業(yè)務(wù)23，期刊社涉及國(guó)家安全、社會(huì)安定等方面的重大選題，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定辦理備案手續(xù)24�？梢哉f(shuō)，符合這些行政法律和行政法規(guī)的規(guī)定，是主辦電子期刊的網(wǎng)絡(luò)傳播者取得網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的先決條件。
根據(jù)《著作權(quán)法》第二章第十條及《著作權(quán)法》第四章的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作行為和網(wǎng)絡(luò)傳播行為完成之時(shí)產(chǎn)生和取得，也就是說(shuō)是在電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者的自主作品創(chuàng)作完成之時(shí)產(chǎn)生和取得，或者按著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領(lǐng)域的材料和他人作品在網(wǎng)絡(luò)上出版、發(fā)行和傳播時(shí)產(chǎn)生和取得。
有人提出作品網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)哪驹S可，比如在電子布告欄上發(fā)表作品，應(yīng)當(dāng)可以推定著作權(quán)人愿意通過(guò)網(wǎng)絡(luò)散布流通其作品9。但是按照我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，沒(méi)有所謂默示許可，版權(quán)作品的許可合同必須采取書(shū)面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外，電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者（有的學(xué)者稱之為網(wǎng)主）為了避免自己網(wǎng)頁(yè)上使用的材料侵犯他人的版權(quán)及其他有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過(guò)訂立書(shū)面合同獲得其他版權(quán)人的授權(quán)，并向其支付報(bào)酬，具體見(jiàn)《著作權(quán)法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規(guī)定。實(shí)際上，網(wǎng)主需要獲得的授權(quán)錯(cuò)綜復(fù)雜，而且由于版權(quán)的地域性和網(wǎng)絡(luò)的超國(guó)界性，還必須考慮各個(gè)國(guó)家的具體情況�？偟恼f(shuō)來(lái)，下述授權(quán)的獲得最為緊要25,26:
1、復(fù)制權(quán)。 網(wǎng)主需要的復(fù)制權(quán)包括三層含義，其一，是在電子媒介上使用作品的權(quán)利，即把作品數(shù)字化的權(quán)利。其二，將作品復(fù)制在網(wǎng)頁(yè)所在的服務(wù)器上的權(quán)利。其三，授權(quán)用戶下載、瀏覽網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的權(quán)利。
2、發(fā)行權(quán)。網(wǎng)主需要發(fā)行權(quán)的理由與復(fù)制權(quán)的第三層含義是一致的,用戶訪問(wèn)網(wǎng)頁(yè)時(shí),會(huì)在其計(jì)算機(jī)內(nèi)存中形成網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的復(fù)制件,這種“當(dāng)?shù)貜?fù)制” (Local Reproduction)的效果與向公眾發(fā)行有形復(fù)制件是一樣的。
3、演繹權(quán)。 網(wǎng)主通常對(duì)版權(quán)材料適當(dāng)改動(dòng),才能用于網(wǎng)頁(yè),因此需要獲得版權(quán)人的授權(quán)。
4、傳播權(quán)。 這里的傳播權(quán)是指除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)之外的其他傳播權(quán),包括就公開(kāi)表演、公開(kāi)展示、廣播、有線或者無(wú)線傳播等使用方式所享有的權(quán)利。
5、表演者權(quán)、錄制者權(quán)和廣播電視組織的權(quán)利。有的電子期刊會(huì)出多媒體刊物，需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權(quán)。
6、注意對(duì)權(quán)利人的精神權(quán)利做好安排。
網(wǎng)主除了獲得以上權(quán)利外,還需要注意授權(quán)的地域性和時(shí)間性。
電子期刊上作品的再轉(zhuǎn)載涉及作品的再使用，應(yīng)當(dāng)是作者的權(quán)利。但如果電子期刊與作者另有授權(quán)協(xié)議，則電子期刊可以代表作者許可他人轉(zhuǎn)載作品。
如前所述，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是一種以鄰接權(quán)為主又兼有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)，因此，我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定的對(duì)著作權(quán)和鄰接權(quán)的限制以及著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的義務(wù)都適用于網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，都適用于電子期刊。具體列舉如下：
(一)、行使并存著作權(quán)時(shí)的義務(wù)。具體是指《著作權(quán)法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規(guī)定：
1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對(duì)改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。
2.合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。
3.匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。
4.法人或者其他組織在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)的職務(wù)作品，法人或者其他組織在行使優(yōu)先使用權(quán)時(shí)不得侵犯由作者享有的著作權(quán)。
5.著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，法人或者其他組織在行使著作權(quán)的其他權(quán)利時(shí)不得侵犯由作者享有的署名權(quán)。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非營(yíng)利的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。合理使用必須同時(shí)具備以下要件：第一，使用的作品已經(jīng)發(fā)表；第二，使用的目的僅限于非營(yíng)利用途；第三，使用他人作品時(shí)不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，對(duì)著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利的合理使用限制包括以下十二種情形：
1.個(gè)人使用；2.引用；3.新聞報(bào)道使用；4.對(duì)政論性文章的轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播；5.對(duì)公開(kāi)演講的轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播；6.教學(xué)使用；7.公務(wù)使用；8.圖書(shū)館陳列或保存版本;9.免費(fèi)表演;10.室外陳列作品的使用;11.對(duì)漢族文字作品的翻譯;12.盲文出版。
關(guān)于數(shù)字技術(shù)環(huán)境中，美國(guó)版權(quán)法中合理使用的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何適用，美國(guó)白皮書(shū)進(jìn)行了簡(jiǎn)要的論述。其一，使用的目的。非商業(yè)性和非教育性的使用一般為合理使用，商業(yè)目的的改寫性使用(Commercial but Transformative Use)也為合理使用，而教育性場(chǎng)合中的單純復(fù)制不為合理使用。其二，使用的本質(zhì)。白皮書(shū)提出，追蹤交易和許可的技術(shù)手段可能會(huì)導(dǎo)致合理使用范圍的縮減，作品被數(shù)字化這一事實(shí)，有可能對(duì)被告合理使用的抗辯不利。也就是說(shuō)，法官有可能因作品被數(shù)字化的事實(shí)而傾向于認(rèn)定被告的使用為侵權(quán)。其三，使用的數(shù)量。即使數(shù)量微小，但若構(gòu)成被使用作品的核心部分，則為侵權(quán)。其四，對(duì)市場(chǎng)的影響27。
鑒于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的一些特殊情況，合理使用情形的范圍應(yīng)有所擴(kuò)大。比如下列情況，就應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)上的合理使用：個(gè)人瀏覽時(shí)在硬盤或隨機(jī)存儲(chǔ)器（RAM）中的復(fù)制；用脫線瀏覽器下載；打包離線閱讀；網(wǎng)站定期制作備份；遠(yuǎn)距離圖書(shū)館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；服務(wù)器間傳輸所產(chǎn)生的復(fù)制；網(wǎng)絡(luò)咖啡廳瀏覽等等9。
（三）、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權(quán)法的規(guī)定，在著作權(quán)人未事先聲明不許使用的條件下，傳播者等特定的使用者在利用他人已經(jīng)發(fā)表的作品時(shí)，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向其支付報(bào)酬，并尊重著作權(quán)人其他權(quán)利的制度。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第二章和第四章的有關(guān)規(guī)定，對(duì)著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利的法定許可使用限制包括以下五種情形：
1．編寫出版納入義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃系列的教科書(shū)(第二十三條);2.報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編已刊登的作品(第三十二條第二款)；3.利用音樂(lè)錄音制品再制作錄音制品(第三十九條第二款);4.廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品（第四十二條第二款）；5. 廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品(第四十三條,注意當(dāng)事人另有約定的除外)。
（四）、權(quán)利保護(hù)期的時(shí)間限制。除了作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制（《著作權(quán)法》第二十條）以外，電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者所擁有的復(fù)合性的著作權(quán)和鄰接權(quán)—網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，同樣有保護(hù)期限的時(shí)間限制。
當(dāng)作為作者或者視為作者時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者作品的發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年，如果是個(gè)人網(wǎng)站，則其作品的發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年（《著作權(quán)法》第二十一條）；當(dāng)作為傳播者時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)的保護(hù)期有所不同，其表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播電視傳播者權(quán)為五十年（《著作權(quán)法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款），但是作為網(wǎng)絡(luò)出版者時(shí),其專有出版權(quán)的期限要依出版合同的約定,其許可或者禁止他人使用其出版的圖書(shū)、期刊的版式設(shè)計(jì)專有使用權(quán)的保護(hù)期限為十年，截止于使用該版式設(shè)計(jì)的圖書(shū)、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護(hù)期比起出租權(quán)指令在英國(guó)實(shí)施后，其對(duì)出版物所給予的二十五年的保護(hù)期28要短得多。
如果是依據(jù)著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同取得版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)傳播者所取得的作品使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，就要受合同約定的權(quán)利種類、使用地域范圍和期間的限制。
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